ATS, 5 de Junio de 2019
| Ponente | IGNACIO SANCHO GARGALLO |
| ECLI | ES:TS:2019:6078A |
| Número de Recurso | 1726/2017 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Fecha de Resolución | 5 de Junio de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 05/06/2019
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 1726/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo
Procedencia: AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 5 DE MÁLAGA
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu
Transcrito por: AAH/rf
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 1726/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Ignacio Sancho Gargallo
D. Eduardo Baena Ruiz
En Madrid, a 5 de junio de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo.
La representación procesal de la entidad Caixabank S.A. presentó escrito en el que interpuso los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 24 de febrero de 2017 por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 5.ª, en el rollo de apelación n.º 165/2015 , dimanante del juicio ordinario n.º 75/2014, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 8 de Marbella.
Por la indicada Audiencia Provincial se tuvo por interpuestos los recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo, Sala Primera, con emplazamiento de las partes.
Recibidos los autos en este Tribunal han comparecido el procurador D. Miguel Ángel Montero Reiter, en nombre y representación de Caixabank S.A., como parte recurrente, y la procuradora D.ª Belén Jiménez Torrecillas, en nombre y representación de la entidad mercantil Enrique Marín y Asociados S.L., como parte recurrida.
Por providencia de 13 de marzo de 2019 se acordó, en cumplimiento de los artículos 473.2.II y 483.3 LEC , poner de manifiesto a las partes litigantes comparecidas ante este Tribunal, la posible concurrencia de causas de inadmisión de los recursos, que consta notificada.
La representación procesal del banco recurrente presentó escrito exponiendo las razones por las que sostiene que los recursos deben ser admitidos, que se tuvo por no presentado por diligencia de 28 de marzo de 2019, al no haberse efectuado el previo traslado de su copia la contraparte, finalmente confirmada por decreto de 23 de abril de 2019.
La representación procesal de la mercantil recurrida ha presentado escrito en el que manifiesta su conformidad con la concurrencia de las causas de inadmisión que han sido puestas de manifiesto por esta sala.
La sentencia contra la que se han interpuesto los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, formulados de forma conjunta por la misma parte litigante, se ha dictado, en segunda instancia, en un juicio ordinario, iniciado en virtud de demanda formulada por la mercantil que hoy es parte recurrida contra el banco hoy recurrente, sobre nulidad de un contrato de permuta financiera, que accede al recurso de casación en su modalidad de existencia de interés casacional, de conformidad con lo previsto en el artículo 477.2.3.º LEC , por lo que en aplicación de la d. final 16ª.1.5ª.II LEC debe decidirse en primer término si procede la admisión del recurso de casación, ya que de no ser así la inadmisión del recurso de casación comportaría la improcedencia del recurso extraordinario por infracción procesal.
El recurso de casación, formulado en su modalidad de existencia de interés casacional por oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, se articula en dos motivos; en el encabezamiento del motivo primero se denuncia: "la infracción de los arts. 1265 y 1266 CC y de la doctrina jurisprudencial que los interpreta. Falta de concurrencia de los requisitos para considerar la existencia de error invalidante del consentimiento"; el encabezamiento del motivo segundo es el siguiente: "necesaria revocación de la sentencia de 24 de febrero de 2017 dictada por la Sección 5.ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Málaga , por contravenir la doctrina jurisprudencial de esta Excma. Sala sobre la nulidad del contrato de permuta financiera de tipos de interés por error en el consentimiento sobre la que resuelve de manera expresa la sentencia objeto del presente recurso".
Así planteado el recurso de casación, resulta apreciable las causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.4.º LEC , de carencia de fundamento:
1) La sentencia recurrida, atendida su base fáctica -de la que deriva que no se ha acreditado que el banco ofreciera información sobre el riesgo, que no se ha efectuado el test de idoneidad, que del test de conveniencia no deriva la experiencia inversora del cliente ni que este conociera el riesgo- no se opone a la doctrina fijada por esta sala en la STS n.º 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014, rec. 879/2012 , reiterada en las SSTS 384/2014 y 385/2014, ambas de 7 de julio, recs. 892/2012 y 1520/2012 , 387/2014 de 8 de julio, rec. 1256/2012 y 110/2015, de 26 de febrero, rec. 1548/2011 , y también en la más reciente STS 535/2015, de 15 de octubre de 2015, rec. 452/2012 , entre otras muchas, como las SSTS n.º 651/2015, de 20 de noviembre, rec. 147/2012 , y n.º 693/2015, de 4 de diciembre, rec. 2170/2012 , conforme a la cual, si bien el incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio, sí puede incidir en su apreciación, y la falta de cumplimiento por el banco o entidad financiera de la normativa en materia de información al cliente permite presumir que el cliente no experto no conoció el riesgo del contrato, lo que hace esencial al error que, además, es excusable.
Lo cierto es que el banco recurrente lo que pretende en el motivo es una valoración jurídica distinta a la realizada en la sentencia recurrida sobre el perfil del representante de la mercantil demandante (magistrado en excedencia y abogado), pero parte para ello de dos hechos no declarados en la sentencia recurrida, cuales son haber recibido información y haber sido asesor del banco recurrente y conocer estos productos a través de los procedimientos que le fueron encomendados (apartado I. Desarrollo del motivo, página 14 del escrito de interposición), y lo cierto, asimismo, es que, aunque el banco recurrente fórmula recurso extraordinario por infracción procesal en el que denuncia la valoración errónea de la prueba no llega a expresar -como luego se verá- qué medios probatorio ponen de manifiesto esos dos hechos, que no han sido fijados en la sentencia recurrida.
De manera que, desde el respeto a la base fáctica de la sentencia recurrida que impone el recurso de casación, no queda a sino concluir que su criterio de enjuiciamiento no se opone a la doctrina jurisprudencial de esta sala; conviene añadir que, en la valoración jurídica del perfil del cliente, la sentencia recurrida se sitúa en una línea acorde con el criterio de esta sala según el cual, para excluir el error con base en los conocimientos financieros del cliente, hace falta un conocimiento experto y especializado en este tipo de productos (en este sentido, hemos declarado que los estudios empresariales o el carácter de administrador de una mercantil no implican, por sí mismos, experiencia inversora [ STS 562/2015, de 27 de octubre, rec. 682/2012 ] y que [ STS n.° 673/2015, de 9 de diciembre de 2015, rec. 1737/2012 ] en la contratación de productos financieros complejos no basta, para formarse adecuadamente la idea correcta de las presuposiciones básicas que llevan a contratar estos productos, con los conocimientos propios de un licenciado en ciencias económicas o empresariales, o los de un empresario de otros sectores de la contratación, sino que hace falta un conocimiento experto y especializado en este tipo de productos).
2) Cuanto se ha dicho conlleva la apreciación de la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento también en el motivo segundo. En realidad, como puede advertirse de su encabezamiento, el motivo segundo no es más que un complemento de la fundamentación del motivo primero.
La inadmisión del recurso de casación comporta la improcedencia del recurso extraordinario por infracción procesal, de acuerdo con la d. final 16.ª LEC , si bien conviene añadir que -como se ha adelantado al examinar el motivo primero de casación- el recurso extraordinario por infracción procesal incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento.
El motivo único formulado (por arbitrariedad e irrazonabilidad en la valoración de la prueba al haber prescindido la sentencia recurrida, sin motivación alguna, de los resultados probatorios de la prueba documental practicada en la primera instancia, con vulneración del art. 24 CE y 218 LEC ) va dirigido, en lo esencial, a una afirmación fáctica; según el banco recurrente el cliente recibió información porque no necesitaba explicaciones adicionales sobre los datos que ya derivaban de la documentación contractual, ya que era conocedor de este tipo de productos al haber sido asesor del banco y haber llevado procesos sobre los mismos. Pero eso es todo lo que aporta el banco recurrente ya que no indica, como es exigible, qué medio probatorio en concreto (y no basta con remitirse en términos genéricos a la prueba documental) pone de manifiesto que el representante legal de la mercantil demandante desarrolló labores de asistencia letrada del banco demandado en procesos anteriores sobre contratos de swap.
Esta sala ha reiterado que en el recurso extraordinario por infracción procesal es posible cierto control sobre las conclusiones de hecho que sirven de base a la sentencia recurrida - la de apelación- de forma excepcional, al amparo del ordinal 4.º del artículo 469.1 LEC , siempre que, conforme a la doctrina constitucional, no superen el test de la razonabilidad exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24.1 CE , en relación con lo cual, el Tribunal Constitucional (TC) ha elaborado la doctrina del error patente en la valoración de la prueba, destacando su directa relación con los aspectos fácticos del supuesto litigioso. Así, por ejemplo, en las sentencias 55/2001, de 26 de febrero , 29/2005, de 14 de febrero , y 211/2009, de 26 de noviembre , se destacó que:
"concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración".
Como se dijo en las sentencias núm. 101/2011, de 4 de marzo , 263/2012, de 25 de abril , 418/2012, de 28 de junio , 262/2013, de 30 de abril , y 235/2016, de 8 de abril :
"[n]o todos los errores en la valoración de la prueba tienen relevancia constitucional [...], dado que es necesario que concurran, entre otros requisitos, los siguientes: 1º) que se trate de un error fáctico, - material o de hecho -, es decir, sobre las bases fácticas que han servido para sustentar la decisión; y 2º) que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales".
El banco recurrente -a pesar de que denuncia la valoración arbitraria e irracional de la prueba- no ha puesto de manifiesto que la sentencia impugnada haya incurrido en un error notorio e incontestable como exige la doctrina citada.
Finalmente, es necesario recordar que -como regla, en la comercialización de productos complejos con clientes no expertos- la documentación contractual no es suficiente para dar por cumplido el deber de información ( STS n.º 738/2015, de 30 de diciembre, rec. 2317/2012 ; AATS de 9 de septiembre de 2015, rec. 3054/2012 ), y esto, además, es un tema de valoración jurídica y no de error en la valoración de la prueba para la fijación de los hechos controvertidos.
Aunque no le ha sido admitido al banco recurrente el escrito cumplimentando el trámite de alegaciones, esta sala considera adecuado precisar:
i) En el supuesto examinado en la STS núm. 99/2017, de 15 de febrero, rec. 2569/2013 , la Audiencia Provincial había declarado probado, incluso por las propias manifestaciones del representante legal de la sociedad demandante, que este conocía la mecánica y riesgos de los contratos. Lo que no sucede en el presente caso, pues de la sentencia recurrida no deriva que el cliente conociera el riesgo.
ii) El supuesto contemplado en la STS núm. 66/2016, de 16 de febrero, rec. 2397/2012 , tampoco es comparable, pues se refiere a la contratación -según el propio pasaje de esta sentencia que se transcribe- por un analista de riesgos en una empresa de capital riesgo, y como antes hemos dicho, es el conocimiento experto y especializado en este tipo de productos el que permitiría excluir el error aun en el caso de falta de información. Lo mismo sucede con el caso examinado en la STS núm. 474/2016, de 13 de julio, rec. 189/2013 , en la que -según el propio pasaje de esta sentencia que se transcribe-, se refiere a un cliente minorista pero con experiencia y conocimientos en productos financieros, hecho que en el presente recurso tampoco declara la sentencia recurrida.
Abierto el trámite de audiencia y efectuadas alegaciones por la mercantil parte recurrida procede imponer las costas de los recursos al banco recurrente, que perderá los depósitos constituidos.
En cumplimiento de lo previsto en el artículo 208.4 LEC procede declarar que contra este auto no cabe recurso alguno por así establecerlo los artículos 483.5 y 473.3 LEC .
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos por la representación procesal de la entidad Caixabank S.A. contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 24 de febrero de 2017 por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 5.ª, en el rollo de apelación n.º 165/2015 , dimanante del juicio ordinario n.º 75/2014, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 8 de Marbella.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas de los recursos al banco recurrente que perderá los depósitos constituidos.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes comparecidas ante esta sala.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
