ATS, 5 de Junio de 2019

La representación procesal de don Donato , presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 5 de julio de 2018, por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10.ª, en el rollo de apelación 1435/2018 , dimanante del juicio sobre modificación de medidas núm. 966/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de DIRECCION000 .

La representación procesal de doña D.ª Alicia , presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 5 de julio de 2018, por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10.ª, en el rollo de apelación 1435/2018 , dimanante del juicio sobre modificación de medidas núm. 966/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de DIRECCION000 .

Mediante diligencia de ordenación se tuvieron por interpuestos los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.

La procuradora doña Soledad Vallés Rodríguez se personó ante esta sala, en la representación de la parte recurrente y recurrida, D.ª Alicia , y la procuradora doña Carmen Lis Gómez se personó en la representación de don Donato , como parte recurrente y recurrida. Interviene el Ministerio Fiscal.

Las partes recurrentes, han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª LOPJ .

Por providencia de fecha 3 de abril de 2019, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos interpuestos, a las partes personadas.

Mediante sendos escritos, las partes recurrente manifiestan su disconformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto. Las partes recurridas han formulado alegaciones, interesando la inadmisión. El Ministerio Fiscal en informe de fecha 8 de mayo de 2019, ha dictaminado la procedencia de inadmitir los recursos por concurrir las causas de inadmisión que se indicaron como posibles.

Por las partes recurrentes se formalizaron recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra una sentencia dictada, en un juicio de modificación de medidas, con tramitación ordenada por razón de la materia, en el Libro IV, LEC, recurrible en casación por el cauce previsto en el ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC , que exige acreditar debidamente el interés casacional.

Conforme a la disposición final 16.ª .1 regla 5.ª LEC , sólo si se admite el recurso de casación podrá examinarse la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal.

Brevemente, los antecedentes son los siguientes, en lo que al presente interesa, interpuesta demanda de modificación de medidas por D. Donato , interesando la reducción del importe de la pensión de alimentos a abonar a sus dos hijos menores de 500,00 euros mensuales a cada hijo más los gastos escolares y de comedor, a la cantidad de 250,00 euros por cada hijo, y que el importe de los gastos extraordinarios se abonaran al 50%, pues hasta ese momento y tal como pactaron en convenio de mutuo acuerdo- sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de fecha 18 de junio de 2012-, lo eran al 70% el padre y al 30% la madre.

Mediante sentencia se desestimó la demanda, recurriendo el padre en apelación. En esencia, relata aquella que de los motivos que alega para instar la reducción, que lo son el empeoramiento de su situación económica y el nacimiento de tres hijos de su nueva pareja desde el divorcio, considera que en relación a la primera, existen indicios -que describe detalladamente en la sentencia- de que el padre posee realmente tanto al momento del divorcio como en la actualidad una capacidad económica mayor que la que alega, y en relación a la segunda, que si bien es un hecho objetivo el nacimiento de los tres hijos que alega, considera que debiéndose analizar la capacidad económica de la segunda esposa del actor, madre de dichos hijos, destaca que si bien alegó que esta carece de recursos, por no trabajar, por lo que él debe aportar los recursos, lo cierto es que la empresa para la que trabajaba es del esposo, por lo que se desconoce si su situación actual es voluntaria, temporal o definitiva, por lo que no se puede tener en cuenta.

Recurrida por el padre la sentencia, por los motivos y argumentos dichos, la audiencia estima parcialmente el recurso y reduce el importe a 300,00 euros por hijo, manteniendo el resto de obligaciones del padre, es decir abono de gastos escolares, extraescolares y extraordinarios, en su día acordados en el convenio. En esencia se destaca que consta que el padre en su IRPF de 2011 declaró un rendimiento bruto de trabajo de 11.439,44 euros y rendimiento por arrendamiento de inmuebles de 12.725,82 euros, que ha figurado como administrador de varias sociedades, en la información del PNJ, consta como titular de seis inmuebles más los que tiene en copropiedad con la demandada, un Cadillac, y a nombre de las sociedades varios inmuebles y varios vehículos, y del informe de detectives obrantes en autos, no impugnado consta que su empresa ubicada en el parque tecnológico de DIRECCION001 , está en plena actividad; consta también varias ejecuciones hipotecarias contra los litigantes. Explica que el hecho de tener nuevos hijos no es causa sin más para acordar la reducción, debiendo acreditar si la esposa contribuye económicamente al sostenimiento de dicha carga, o solo a cargo del marido, y ello declara la audiencia, no ha quedado suficientemente acreditado en autos, teniendo en cuenta que está en manos del actor dar trabajo en sus empresas a su actual esposa, como ha sucedido en el pasado, lo que parece además reforzado por el hecho de que los dos hijos habidos de la actual esposa, asisten también al mismo colegio con un coste para los dos de 1.750,00 euros al mes. En definitiva considera que aunque se ha constatado la continuidad de la actividad empresarial del apelante, se ha acreditado un empeoramiento de su capacidad económica, inherente a la dificultad en el cumplimiento de las obligaciones que han dado lugar a la incoación de varios procesos de ejecución, aludidos, lo que justifica la reducción del importe de la pensión a 300,00 euros por cada hijo, mantenido el resto de obligaciones asumidas por el padre en el convenio regulador de divorcio, en relación al pago de gastos escolares, extraescolares y extraordinarios.

Recurso de don Donato . El recurso de casación se interpone por el cauce adecuado al amparo del artículo 477.2.3.º LEC y se estructura en dos motivos; el primero fundado en la vulneración de los arts. 144 y 146 CC , sobre el juicio de proporcionalidad en la fijación de la cuantía de la pensión de alimentos, y cita como infringida la STS de 8 de marzo de 2017 , 26 de octubre de 2016 , y las que estas citan; insiste en su pésima situación económica, y en que la de su ex esposa ha mejorado. Expone que dicho motivo está relacionado con el único motivo del recurso extraordinario por infracción procesal; en el segundo motivo, alega infracción del art. 91 CC , en cuanto al nacimiento de nuevos hijos, y cita como infringida las SSTS de 1 de febrero de 2017 y 30 de abril de 2013 , pues considera acreditado en autos que la actual esposa del recurrente no contribuye económicamente al sostenimiento de sus tres nuevos hijos, como resulta de los certificados, prueba documental, aportados a autos, que no fueron impugnados, por lo que por aplicación del art. 319 LEC , hacen plena prueba. Indica igualmente que el motivo está en relación con el único motivo del recurso extraordinario por infracción procesal.

El recurso extraordinario por infracción procesal, se interpone por un único motivo, alega infracción del art. 24 CE por error en la valoración de la prueba, al amparo del ordinal nº 4 del art. 469.1. LEC .

El recurso de casación y a pesar de las alegaciones efectuadas en el trámite oportuno, ha de ser inadmitido por incurrir en causas de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, respecto de ambos motivos, ( artículo 483.2.4.º LEC ) por no atender a la ratio decidendi y relato fáctico de la sentencia, y por no ser revisable en casación el juicio de proporcionalidad para fijar la cuantía de los alimentos, alterando el recurrente los hechos, planteando una cuestión puramente probatoria, como se infiere de la propia remisión por parte del recurrente al único motivo del recurso extraordinario por infracción procesal en que alega dicha cuestión.

La doctrina de esta sala se recoge entre otras, en la STS 55/2016 de 11 de febrero : "[...]Esta Sala debe declarar que la custodia compartida no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges, o como en este caso, cuando la progenitora no percibe salario o rendimiento alguno ( art. 146 C. Civil ), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da".

Y en la sentencia de 28 de marzo de 2014, Rec. 2840/2012 que establece que:

"[...]La jurisprudencia de esta Sala ha declarado repetidamente que el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC "corresponde a los tribunales que resuelven las instancias y no debe entrar en él el Tribunal Supremo a no ser que se haya vulnerado claramente el mismo o no se haya razonado lógicamente con arreglo a la regla del art. 146 ", de modo que la fijación de la entidad económica de la pensión y la integración de los gastos que se incluyen en la misma, "entra de lleno en el espacio de los pronunciamientos discrecionales, facultativos o de equidad, que constituye materia reservada al Tribunal de instancia, y por consiguiente, no puede ser objeto del recurso de casación" ( SSTS de 21 noviembre de 2005 ; 26 de octubre 2011 ; 11 de noviembre 2013 , 27 de enero 2014 , entre otras[...]".

Siendo que además y en relación al nacimiento de nuevos hijos, razona en contra de lo que alega el recurrente, pues frente a sus alegaciones, la sentencia, sostiene, que en tal caso, debe acreditarse si la esposa contribuye económicamente al sostenimiento de dicha carga, o si solo es a cargo del marido, y considera la audiencia, que no ha quedado suficientemente acreditado en autos, teniendo en cuenta que está en manos del actor dar trabajo en sus empresas a su actual esposa, como ha sucedido en el pasado, lo que parece además reforzado por el hecho de que los dos hijos habidos de la actual esposa, asisten también al mismo colegio, con un coste para los dos de 1.750,00 euros al mes. Por tanto, la audiencia aplica la doctrina de la sala, de acuerdo a las circunstancias que declara probadas, con base a los expuesto ut supra. Además el recurrente discrepa de la cuantía de los alimentos pero el juicio de proporcional no resulta revisable en casación. El recurrente, ofrece una visión propia de los hechos, alterando o soslayando los parámetros tenidos en cuenta por la sentencia recurrida.

En definitiva el recurrente ofrece su propio juicio de proporcionalidad alterando los parámetros tenidos en cuenta por la sentencia recurrida sin que sea revisable en casación el que realiza la Audiencia Provincial teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes.

Las alegaciones efectuadas por la parte recurrente a las posibles causas de no admisión puestas de manifiesto no desvirtúan su efectiva concurrencia en los términos expuestos, pretendiendo en definitiva una tercera instancia.

Respecto del recurso de doña Alicia . El recurso de casación se interpone por el cauce adecuado al amparo del artículo 477.2.3.º LEC y se estructura, sic, en dos motivos; el primero fundado en la vulneración del art. 91 CC y del art. 775.1 LEC , por oposición a la doctrina del TS, por considerar la sentencia recurrida que procedía la modificación de medidas por haberse alterado sustancialmente las circunstancias, cuando no ha sido así. Expone que dicho motivo está relacionado con el primer motivo del recurso extraordinario por infracción procesal; y en segundo, alega que la sentencia se opone a la doctrina del TS en materia de motivación suficiente, citando como infringidos los arts. 120.3 24 y 9.3 CE , citando como infringida la STS de 8 de octubre de 2009 , 15 de marzo de 2010 , 2 de junio de 2011 , 24 de noviembre de 2011 , en relación al deber de motivación. Expone que dicho motivo está relacionado con el segundo motivo del recurso extraordinario por infracción procesal.

El recurso extraordinario por infracción procesal, se interpone por varios motivos; en el primero alega infracción del art. 24 CE por error en la valoración de la prueba, al amparo del ordinal nº 4 del art. 469.1. LEC . El segundo al amparo del art. 469.1 2 º y 4º LEC , por infracción de las normas reguladoras de las sentencias por falta de motivación, art. 218 LEC y 120, 24 y 9.3 CE .

El recurso de casación y a pesar de las alegaciones efectuadas en el trámite oportuno, ha de ser inadmitido por incurrir en causas de inadmisión de: i) falta de cumplimiento de los requisitos en el escrito de interposición y defectuosa formulación y falta de acreditación del interés casacional ( art. 483.2, 2ª LEC ) e inexistencia de interés casacional, art. 483.2. 3º LEC .

En primer lugar, los dos motivos del recurso incurren en la causa de inadmisión de falta de cumplimiento de los requisitos en el escrito de interposición ( art. 483.2, 2ª LEC ), siendo que en el primero no acredita el interés casacional y en el segundo alega una cuestión procesal, falta de motivación. Sobre este requisito esta sala ha determinado en STS de Pleno nº 232/2017, de 6 de abril , que:

"[...]Hemos declarado en numerosas ocasiones que el recurso de casación exige claridad y precisión en la identificación de la infracción normativa ( art. 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), lo que se traduce no sólo en la necesidad de que su estructura sea muy diferente a la de un mero escrito de alegaciones, sino también en la exigencia de una razonable claridad expositiva para permitir la individualización del problema jurídico planteado ( art. 481.1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), la fundamentación suficiente sobre la infracción del ordenamiento jurídico alegada ( art. 481.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y el respeto a la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida.

Por ello, esta sala ha declarado de forma reiterada que la imprescindible claridad y precisión del recurso de casación, implícitamente exigidas en el citado art. 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , exigen una estructura ordenada que posibilite un tratamiento separado de cada cuestión, con indicación de la norma sustantiva, la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo o el principio general del Derecho infringidos. Y además, que el recurrente argumente la infracción con razonable claridad para permitir la individualización del problema jurídico planteado, de tal forma que no cabe una argumentación por acarreo en la que se mezclen argumentos sobre las cuestiones más diversas y se denuncien en un mismo motivo infracciones legales de naturaleza muy diversa. La naturaleza extraordinaria del recurso no tolera el acarreo de argumentos heterogéneos y la invocación de normas carentes de conexión cuando generan imprecisión.

No corresponde a la sala, supliendo la actividad que la regulación del recurso de casación atribuye a la parte, investigar si el agravio denunciado deriva de una infracción sustantiva, identificar la norma vulnerada y construir la argumentación del recurso, seleccionando los argumentos adecuados, a fin de precisar en qué y por qué resulta infringido el derecho aplicable a la decisión del caso[...]".

La STS 398/2018, de 26 de junio , después de recordar la jurisprudencia consolidada sobre la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, dirigido a controlar la correcta interpretación y aplicación por la sentencia de apelación de la norma, principio de derecho o jurisprudencia aplicable al caso, declara: "2.- Por tal razón, el recurso de casación exige claridad y precisión en la identificación de la infracción normativa ( art. 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), lo que se traduce no solo en la necesidad de que su estructura sea muy diferente a la de un mero escrito de alegaciones, sino también en la exigencia de una razonable claridad expositiva que permita la individualización del problema jurídico planteado ( artículo 481.1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento ); la fundamentación suficiente sobre la infracción del ordenamiento jurídico alegada (artículo 481.1); y la improcedencia de denunciar infracciones procesales".

La STS 429/2018, de 9 de julio , con cita de otras, recuerda que "el recurso de casación no es un recurso ordinario que de paso a una tercera instancia en la que el recurrente pueda someter a este tribunal la decisión del conflicto con plenitud de cognición, sino un recurso extraordinario dirigido a controlar la correcta interpretación y aplicación por la sentencia de apelación de la norma, principio de derecho o jurisprudencia aplicable al caso" y, por ello, "exige claridad y precisión en la identificación de la infracción normativa ( art. 477.1 LEC ), lo que se traduce no solo en la necesidad de que su estructura sea muy diferente a la de un mero escrito de alegaciones, sino también en la exigencia de una razonable claridad expositiva que permita la individualización del problema jurídico planteado ( art. 481.1 y 3 LEC ); la fundamentación suficiente sobre la infracción del ordenamiento jurídico alegada ( art. 481.1 LEC ); y la improcedencia de denunciar infracciones procesales".

Igualmente el recurrente no acredita el interés casacional, siendo además este inexistente, por cuanto como se dijo, atendiendo a las circunstancias concurrentes considera que procede reducir el importe de las pensiones en la cuantía referida, lo que se traduce en que en realidad el interés casacional alegado lo es meramente instrumental o artificioso. Debe recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos y eludiendo, en definitiva, que el criterio aplicable para la resolución del problema jurídico planteado depende de las circunstancias fácticas de cada caso.

Las alegaciones efectuadas por la parte recurrente a las posibles causas de no admisión puestas de manifiesto no desvirtúan su efectiva concurrencia en los términos expuestos, pretendiendo en definitiva una tercera instancia.

Los recursos extraordinarios por infracción procesal interpuestos han de ser inadmitidos porque los recursos de casación presentados conjuntamente no han sido admitidos, de acuerdo con la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo 1.º regla 5 .ª y párrafo 2.º LEC .

Consecuentemente procede declarar inadmisibles los recursos extraordinarios por infracción procesal y los recursos de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los artículos 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado los artículos 473.3 y 483.5 de la misma ley , que contra este auto no cabe recurso alguno.

Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en los artículos 483.3 y 473.2 LEC , con escrito de alegaciones de ambas partes, procede imponer las costas de los recursos a las partes recurrentes, quiénes perderán los depósitos constituidos.