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STSJ Asturias 1042/2019, 21 de Mayo de 2019

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Vincent
PonenteMARIA CRISTINA GARCIA FERNANDEZ
ECLIES:TSJAS:2019:1397
Número de Recurso554/2019
ProcedimientoSocial
Número de Resolución1042/2019
Fecha de Resolución21 de Mayo de 2019
EmisorSala de lo Social

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01042/2019

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax: 985 20 06 59

NIG: 33044 44 4 2018 0003165

Equipo/usuario: MGZ

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000554 /2019

Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000525 /2018

Sobre: RECLAMACION CANTIDAD

RECURRENTE/S D/ña Romualdo

ABOGADO/A: ASIER DÍAZ POUSADA

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña: RESTAURANTE DEL ARCO SL, FOGASA

ABOGADO/A: ENRIQUE JAMBRINA GUTIERREZ, LETRADO DE FOGASA

PROCURADOR:,

GRADUADO/A SOCIAL:,

Sentencia nº 1042/19

En OVIEDO, a veintiuno de mayo de dos mil diecinueve.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Ilmos. Sres. Dª. MARÍA VIDAU ARGÜELLES, Presidenta, D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO y Dª. MARÍA CRISTINA GARCÍA FERNÁNDEZ, Magistrados de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NO MBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000554/2019, formalizado por el Letrado DON ASIER DÍAZ POUSADA, en nombre y representación de Romualdo, contra la sentencia número 1/2019 dictada por JDO. DE LO SOCIAL

N. 3 de OVIEDO en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000525/2018, seguidos a instancia de Romualdo frente a RESTAURANTE DEL ARCO SL y FOGASA, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA CRISTINA GARCÍA FERNÁNDEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

DON Romualdo presentó demanda contra RESTAURANTE DEL ARCO SL y FOGASA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 1/2019, de fecha nueve de enero de dos mil diecinueve,

SEGUNDO

En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

"1º.- El actor Don Romualdo, con DNI NUM000, con domicilio en Oviedo, cuyas demás circunstancias personales aparecen recogidas en el escrito rector de las presentes actuaciones, ha venido prestando servicios como camarero (Nivel V), por cuenta de la empresa demandada RESTAURANTE DEL ARCO S.L., con CIF B74077736, desde el 7 de junio de 2017, en virtud de contrato de trabajo indef‌inido, de apoyo a los emprendedores, a jornada completa y sin bonif‌icación, con centro de trabajo en la Plaza de América nº6 de Oviedo. El contrato de trabajo f‌igura en autos. Se pactó un salario según convenio. La relación laboral se extinguió el 15 de abril de 2018 (indiscutido). El demandante no ostenta ni ha ostentado cargo sindical ni representativo alguno.

  1. - La relación laboral se regía por el Convenio Colectivo del Sector de la Hostelería y Similares del Principado de Asturias y sus tablas salariales (BOPA 11 /II/2009).

    Artículo 13.-Jornada. La duración de la jornada ordinaria de trabajo será de 40 horas semanales de trabajo efectivo y 1.782 horas anuales. Se entenderá por jornada partida aquélla en que exista un descanso ininterrumpido de una hora de duración como mínimo. En los supuestos de jornada continuada se establecerá un período de descanso no inferior a 30 minutos que se considerará de trabajo efectivo. En ningún caso se podrán realizar más de 8 horas ordinarias de trabajo efectivo. En todo caso, entre el f‌inal de una jornada y el comienzo de la siguiente mediarán como mínimo 12 horas. El tiempo de trabajo se computará de modo que tanto al comienzo como al f‌inal de la jornada el trabajador se encuentre en su puesto de trabajo.

    Artículo 15.-Horas extraordinarias. a) La hora de trabajo que se realice sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo se abonará con un incremento del 75% sobre el salario que correspondería a cada hora ordinaria. La fórmula para el cálculo de la hora ordinaria será la siguiente: [(Salario base + Antigüedad + Complementos) x 14 + Sta. Tania ]/(Jornada anual vigente = 1.782) .b) El número de horas extraordinarias no podrá exceder de dos al día, 15 al mes y 80 al año. e) La realización de las horas extraordinarias se registrará día a día y se totalizarán semanalmente entregando copia del resumen semanal al trabajador en el parte correspondiente.

    Artículo 30.- Nocturnidad. Las horas trabajadas durante el período comprendido entre las 10 de la noche y las 8 de la mañana, salvo que el salario se haya establecido atendiendo a que el trabajo sea nocturno por su propia naturaleza, tendrán una retribución específ‌ica incrementada como mínimo en un 25% sobre el salario base del Convenio. La fórmula para el cálculo es la siguiente: (Salario base x 25%) /160. Cualquier tramo horario comprendido entre las 10 de las noche y las 8 de la mañana, en el cual el trabajador/a preste servicios, salvo que el trabajo sea nocturno por su propia naturaleza, se considera como período trabajado en horario nocturno, y por lo tanto, da lugar al abono del plus de nocturnidad contemplado en este artículo, en la parte proporcional al tiempo trabajado en dicho tramo.

  2. -Según las tablas salariales contenidas en el Convenio Colectivo para 2008: El salario base del nivel V es de 1.046,69 €. El valor de la hora extraordinaria asciende a 13,86 euros para la categoría camarero. El plus nocturnidad, a 1,82 E/hora.

  3. - El 20 de abril de 2013 se publicó en el BOPA el acuerdo adoptado en procedimiento de mediación en la huelga convocada en la Asociación Empresarial de Hostelería de Asturias, Asociación Empresarial de Hostelería de Gijón y en Unión Hotelera del Principado de Asturias, ante el SASEC. Entre otros aspectos, se f‌ijó la revisión salarial: 2012 (0%), 2013 (0,2%) y 2014 (0,5%) lo que indica que quedó anulada durante estos años la cláusula de revisión salarial del convenio.

  4. - En las nóminas del trabajador de las mensualidades de 2017, enero y febrero 2018 f‌iguran los siguientes conceptos: salario base (1.106,38€), economato (16,01€), 1/12 paga extra (267,14€), y seguro colectivo (2,71€). Se señala como categoría "Camarero". Venía percibiendo un salario bruto mensual de 1.392,24 euros. En la nómina de marzo 2018 salario base (1.069,50€), economato (15,48€), 1/12 paga extra (267,14€), y seguro colectivo (2,71€). El trabajador estuvo en IT el 8 y el 9 de marzo. En la nómina de abril (1 a 15 de abril): salario base (553,19€), economato (8,01€), 1/12 paga extra (133,57€).

    La empresa abonó al trabajador las cantidades brutas que f‌iguran en la nóminas correspondientes, f‌irmadas por el mismo, que obran en autos (ramo prueba demandada).

  5. - En los horarios semanales, que son elaborados por el encargado Sr. Conrado, el actor f‌igura como Demetrio . Los camareros concluyen su jornada a medida que los clientes se van ausentando. Cuando se va el último cliente, el encargado hace el cierre de caja. Examinando los cuadrantes aportados por ambas partes se f‌ijan los siguientes horarios del demandante durante el periodo reclamado, en los que "C" corresponde al cierre: Semana lunes martes miércoles jueves viernes Sábado domingo

    12-18 junio D 2-7/9-C 2-7/9-C 2-7/9-C 2-7/9-C 11-4/8-C

    19-25 junio 2-10 2-10 2-7/9-C D/7 2-7,9-C 2-7/9-C

    26-2 julio 11-4/7-C 11-4/8-C 11-4/8-C 2-7/D 11-4/8-C 11-4/8-C

    3-8 julio 2-7/9-C 2-7/9-C 2-7/9-C 2-7/9-C 2-7 2-7/9-C

    9-16 julio 11-4/7-C 13-5/8-C 13-16/D 13-4/7-C 13-4/7-C 2-11

    17-23 julio 13-16/7-C 11-4/D 13-16/7-C 13-16/7-C 13-16/7-C 13-16/7-C

    24-30 julio 2-10 2-7/9-C 2-7 2-5/8-C 2-7/9-C 2-7/9-C

    31-5 agosto 2-7 2-7/9-C 2-7/9-C 2-7/9-C 1-5/8-C 2-7/9-C

    7-12 agosto 1-4/7-C 1-4/8-C 1-4/8-C D 11-4/7-C 11-4/7-C

    14-19 agosto 2-7/9-C 11 -4 1/2 2-7/9-C 2-7/9-C 2-10 1-4/7-C

    21-27 agosto 10-4/8-C 10-4/D 11-4/7-C 11-4/7-C 11-4/7-C 11-4/8-C

    28-3 sept 2-10 2-7/D 2-10 2-10 2-7/9-C 2-7/9-C 1-C

    4-10 sept 10-7 D 1-4/7-C 10-4/8-C 2-10 2-7/9-C 1-C

    11-17 sept 2-7/9-C 2-7/9-C 2-10 2-7 2-7/9-C 2-7/9-C 12-C

    18 sept 1-7/9-C 2-10 2-7 2-10 2-7/9-C 2-7 11-C

    25-1 octubre D 11-4/7-C 11-4/7-C 11-4/7-C 11-4/7-C 11-4/7-C 11-C

    2-8 octubre 2-7/9-C 2-7/9-C 2-10 2-7/9-C 2-7/9-C 1-C

    9-15 octubre 2-10 D 12-4/7-C 1-4/7-C 1-4/7-C 1-4/7-C 1-C

    16-22 octubre 2-10 2-7 1-4/7-C 1-4/7-C 2-7/9-C 2-7/9-C 1-C

    23-29 octubre 1-4/7-C 1-4/7-C D 2-10 2-7/9.C 2-7/9-C 1-C

    30-5 nov 1-4/7-C 10-4/8-C 1 a cierra 1-4/7-C 11-4/7-C 1-C

    6-12 nov 2-7/9-C ¿? 2-7/9-C 2-7/9-C 2-7/9-C 2-7/9-C 1-C

    13-19 nov 2-10 1-4/7-C 1-4/7-C 1-4/7-C 1-4/7-C 1-C

    20-26 nov 11-4/7-C 11-4/7-C 11-4/7-C 11-4/7-C 11-4/8-C 11-C

    27-3 dic 2-10 2-10 2-10 2-7/9-C 2-7/9-C 1-C

    4-10 dic 1-4/7-C 1-4/7-C 1-4/7-C 1-4/7-C 1-4/7-C 11-C

    11-17 dic 1-4/7-C 1-4/7-C 1-4/7-C 1-4/7-C 1-4/7-C 1-C

    18-24 dic 10-7 1-4/7-C D 12-4/8-C 1-4/7-C 1-4/7-C 1-C

    26-31 dic 2-7/9-C 2-7/9-C 1-7/9-C ¿? 8-C 2-7/9-C

    1-7 enero 10 11-4/7-C 11-4/7-C 11-4/7-C 11-4/7-C 10-C

    8-14 enero 12-4/8-C 10-7 2-7/9-C 11-4/9-C 1-4/7-C 10 10-C

    15-21 enero D 12-4/8-C 1-4/7-C 1-4/7-C 1-6/9-C 1-4/7-C 1-C

    22-28 enero 11-8 11-8 2-7 2-7/9-C 11-4/7-C 11-4/7-C 11-C

    29-4 febrero D 10-4/8-C 2-7/9-C 1-4/7-C 11/4/7-C 2-7/9-C 1-C

    5-11 febrero 2 12-4/7-C 1-4/7-C 10-7 1-4/7-C 1-4/7-C 1-C

    19-25 febrero D 12-4/8-C 1-4/7-C 1-4/7-C 1-4/7-C 12-4/8-C 1-C

    26-4 marzo 10-7 12-4/8-C D 1-7/9-C 1-4/7-C 11-4/7-C 1-C

    5-11 marzo D 10-7 2-7/9-C 2-7/9-C 2-7/9-C 10-4/8-C 10

    12-18 marzo D 12-4/8-C 10-7 11-4/7-C 11-4/7-C 10-4/8-C 10-C

    19-25 marzo 10-7 2-7/9-C D 2-7/9-C 2-7/9-C 2-7/9-C 1-C

  6. - En el periodo reclamado el cierre de caja se produjo a las horas que f‌iguran en el documento "resumen de cajas por arqueos", que f‌igura en el ramo de prueba de la demandada y que dada su extensión, se tiene por íntegramente reproducido. Se incluyen en la siguiente tabla las correspondientes a las jornadas en que el actor terminaba el horario f‌ijado, al cierre.

    Sema na lune s mart es miér coles juev es vier nes sába do domi ngo

    12-18 junio D 2-7/9-C

    00:36 2-7/9-C

    00:58 2-7/9-C

    00:43 2-7/9-C

    00:56 11-4/8-C

    ...

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