SAP Baleares 312/2019, 2 de Mayo de 2019
| Ponente | MATEO LORENZO RAMON HOMAR |
| ECLI | ES:APIB:2019:869 |
| Número de Recurso | 94/2019 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 312/2019 |
| Fecha de Resolución | 2 de Mayo de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Baleares, Sección 5ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00312/2019
Modelo: N10250
PLAZA MERCAT, 12
Teléfono: 971-728892/712454 Fax: 971-227217
Correo electrónico: audiencia.s5.palmademallorca@justicia.es
Equipo/usuario: ACA
N.I.G. 07040 42 1 2018 0003154
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000094 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 17 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000474 /2018
Recurrente: CAIXABANK,S.A.
Procurador: CATALINA CELESTE SALOM SANTANA
Abogado: NOELIA ALONSO CIRIANO
Recurrido: Sixto, Lucía
Procurador: RAFAEL AMENGUAL VAQUER, RAFAEL AMENGUAL VAQUER
Abogado: JOSE MIGUEL FABREGAT PLANAS, JOSE MIGUEL FABREGAT PLANAS
S E N T E N C I A Nº 312
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. MATEO RAMÓN HOMAR
Magistrados:
D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ
Dª COVADONGA SOLA RUIZ
En PALMA DE MALLORCA, a dos de mayo de dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO número 474/2018, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 17 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) número 94/2019, entre partes, de una como demandada apelante, CAIXABANK S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales, Dª CATALINA CELESTE SALOM SANTANA y asistida por la Abogado Dª NOELIA ALONSO CIRIANO; y de otra como demandante apelada, D. Sixto y Dª Lucía, representada por el Procurador de los Tribunales, D. RAFAEL AMENGUAL VAQUER y asistida por el Abogado D. JOSE MIGUEL FABREGAT PLANAS.
Es PONENTE el Ilmo. Magistrado Sr. D. MATEO RAMÓN HOMAR.
Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez, del Juzgado de Primera Instancia nº 17 de PALMA, en fecha 7 de noviembre de 2018, se dictó Sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "ESTIMANDO PARCIALMENTE COMO ESTIMO la demanda presentada por D. Sixto, y Dª Lucía con Procurador Sr. Amengual Vaquer, frente a la entidad financiera CAIXABANK S.A., con Procuradora Sra. Salom Santana, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula de gastos de constitución de hipoteca (Notaría y Gestoría), así como de la cláusula suelo y de la cláusula de intereses moratorios, comisión de apertura, comisión de reclamación de posiciones deudores vencidas y vencimiento anticipado, contenidas en la escritura de préstamo hipotecario de 5 de marzo de 2009, y en consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a restituir a la parte actora las cantidades pagadas por estos conceptos, en los términos acreditados en el presente procedimiento, más los intereses legales desde la fecha de cada cobro. Sin expresa imposición de costas."
Que contra la anterior resolución y por la representación de la parte demandada, CAIXABANK S.A., se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 30 de abril del corriente año, quedando el recurso concluso para dictar la presente resolución.
Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen,
La representación de los demandantes D. Sixto y Dª Lucía, -quienes, como prestatarios, en fecha 5.03.2.009 suscribieron un préstamo con garantía hipotecaria, con la entidad Caixabank SA-, reclaman la nulidad de diversas cláusulas del contrato: suelo, gastos, intereses moratorios, comisión de apertura, comisión de reclamaciones deudores, y vencimiento anticipado, en ejercicio de una acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación, y, como consecuencia de la cláusula de gastos, el reintegro de los gastos de Notaría, IAJD y Gestoría.
La sentencia de instancia considera abusivas dichas cláusulas, y la procedencia del reintegro de los gastos de notaría y gestoría, consecuencias de la cláusula suelo, y comisión de apertura, pero desestima la petición de reintegro del IAJD. No efectúa expresa imposición de costas por estimación parcial de la demanda.
Dicha resolución es apelada únicamente por la representación de la entidad demandada en petición de nueva sentencia desestimatoria que declare la validez de la cláusula de gastos, de intereses moratorios, comisión de apertura, comisión de posiciones deudoras y vencimiento anticipado, y la improcedencia del reintegro de los concretos gastos recogidos en la sentencia. Se conforma con el pronunciamiento de nulidad de la cláusula suelo y sus consecuencias. La representación de la parte actora solicita la confirmación de la sentencia de instancia.
No es objeto de controversia la circunstancia de que el demandante es un consumidor, y que las cláusulas del contrato son condiciones generales de contratación, redactadas e impuestas por la entidad demandada.
CLÁUSULA LA NULIDAD DE LA CLÁUSULA DE GASTOS.
El tenor literal de la cláusula quinta de la indicada escritura pública, es el siguiente:
"GASTOS A CARGO DE LA PARTE ACREDITADA. La parte acreditada asume a su el pago de los gastos de tasación del inmueble hipotecado, de todos los demás gastos y tributos derivados de esta escritura, de los actos y contratos que en la misma se formalizan y de su inscripción en el registro de la propiedad, y de los originados por cuantos otorgamientos sean precisos para que este documento y el de su cancelación tengan acceso al registro de la propiedad incluso los causados por cartas de pago total o parcial de los créditos, de los derivados de la
gestión de las correspondientes escrituras para su inscripción en el referido registro, así como de los honorarios de letrado y derechos de procurador en caso de reclamación judicial con imposición de costas al deudor ".
Dicho pronunciamiento es apelado por la representación de la entidad demandada, y, como alegaciones más relevantes, refiere que la STS de 23 de diciembre de 2.015 no constituye doctrina jurisprudencial cláusula es concreta, clara y sencilla en su redacción, redactada en tamaño de letra adecuada; las cantidades han sido recibidas por terceros ajenos a la prestamista; el Notario informó al demandante, consta recogida en la oferta vinculante, con lo que cumple el control de inclusión, existencia de buena fe, con normas imperativas que obligan a asumir al prestatario los gastos que reclama; que la actora optó por un préstamo hipotecario para la rehabilitación de la vivienda; no es contrario a la buena fe que el obligado a cumplir una obligación asuma los gastos que conlleva precisamente dicho cumplimiento, con lo cual no provoca un desequilibrio de las prestaciones en el contrato para el consumidor; alude a sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales de Oviedo y Pontevedra; no hay desequilibro porque el banco incurre en importantes costes de financiación, estructura, pérdida esperada y consumo de capital, con lo que esta cláusula equilibra las obligaciones del contrato; no encuentra acomodo en ninguno de los apartados del artículo 89 TRLGDCU; que el prestatario es el principal interesado en la hipoteca, pues sin el préstamo no hubiera podido adquirir la vivienda, y con este tipo de préstamo, a diferencia del personal, ha podido conseguir un préstamo de mayor duración y a interés más bajo sobre el inmueble que iba a rehabilitar; subsidiariamente, tales gastos deben ser distribuidas de forma equitativa un 50% para cada parte, y transcribe partes de sentencias de Audiencias Provinciales que siguen tal criterio; en cuanto a la gestoría no fue impuesta por la demandada, y subsidiariamente, se reparta a partes iguales.
La Sala ratifica la argumentación de la sentencia de instancia, ya recogida en las sentencias de esta Sala de 26 de octubre y 9 de noviembre de 2.017, entre otras muchas. Dicho tipo de cláusula ha sido objeto de la alegada STS de 23 de diciembre de 2.015, en la cual se indica:
"....lo primero que llama la atención es su redacción abierta y con vocación onmicomprensiva, que evidencia su falta de proporcionalidad y de reciprocidad entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que por sí sólo es motivo suficiente para considerar la cláusula como abusiva, resultando por tanto correcta su declaración de nulidad, siendo de plena aplicación al caso, la doctrina recogida en la STS Pleno de 23 de diciembre de 2015, también citada en la instancia que al respecto refiere: "1,-. En primer lugar, resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones (como veremos) contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto. El artículo 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto "La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables" (número 2º), como "La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario. El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es un faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3ª letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tiene por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o...
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