AAP Girona 150/2019, 28 de Mayo de 2019
| Ponente | MARIA ISABEL SOLER NAVARRO |
| ECLI | ES:APGI:2019:376A |
| Número de Recurso | 334/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Ejecución títulos no judiciale |
| Número de Resolución | 150/2019 |
| Fecha de Resolución | 28 de Mayo de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Girona, Sección 2ª |
Sección nº 02 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.02)
Plaza Josep Maria Lidón Corbí, 1, pl. 5a - Girona - C.P.: 17001
TEL.: 972942368
FAX: 972942373
EMAIL:upsd.aps2.girona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 1706642120168061222
Recurso de apelación 334/2018 -2
Materia: Apelación civil
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de Figueres
Procedimiento de origen:Ejecución de títulos no judiciales 196/2016
Parte recurrente/Solicitante: Raimundo
Procurador/a: Enri Rodriguez Domingo
Abogado/a: Esther Trullàs
Parte recurrida: BANCO POPULAR ESPAÑOL, SA, Romeo
Procurador/a: Irene Tena Haro, Felipe Luis Fernandez Cuadros
Abogado/a: Anna Salvanera Homs, Cristina Regany Terradellas
AUTO Nº 150/2019
Ilmos. Sres:
PRESIDENTE
D. JOSÉ ISIDRO REY HUIDOBRO
MAGISTRADOS
D. JOAQUIM FERNÁNDEZ FONT
Dª. Maria Isabel Soler Navarro
D. JAUME MASFARRÉ COLL
Girona, 28 de mayo de 2019
En fecha 23 de abril de 2018 se han recibido los autos de Ejecución de títulos no judiciales 196/2016 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de Figueres a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. ENRI RODRIGUEZ DOMINGO, en nombre y representación de D. Raimundo contra Auto de 20 de noviembre de 2017 y en el que consta como parte apelada los Procuradores D. FELIPE LUIS FERNANDEZ CUADROS y Dª. IRENE TENA HARO, en nombre y representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL, SA, y de D. Romeo, respectivamente.
El contenido de la parte dispositiva del auto contra el que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:
"ESTIMAR la oposición planteada por las Procuradora Irene Tena en nombre y representación de Romeo contra la ejecución despachada a instancia de Banco Popular Español, acordando que la ejecución siga adelante por la cantidad de 17.174,89 euros. Todo ello con expresa imposición de costas a la parte ejecutante.
ESTIMAR PARCIALMENTE la oposición planteada por la Procuradora Enri Rodríguez en nombre y representación de Raimundo contra la ejecución despachada a instancia de Banco Popular Español, acordando que la ejecución siga adelante por la cantidad de 17.174,89 euros. Debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.".
El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.
Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 23/05/2019.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.
Se designó ponente a la Magistrada Dª. Maria Isabel Soler Navarro.
El Auto de primera instancia estima la oposición a la ejecución formulada por la parte de D. Romeo y estima parcialmente la oposición formulada por D. Raimundo y manda seguir adelante la ejecución despachada por la cuantía de 17.174,89 euros.
La resolución de instancia declara la abusividad de la cláusula de los intereses moratorios excluyéndola del despacho de la ejecución pero desestima el motivo de oposición invocado por el Sr. Raimundo como fiador en cuanto a la nulidad de la cláusula décimo tercera del contrato.
Muestra su disconformidad la parte ejecutada, el Sr. Raimundo, que alega como único motivo de oposición error en la valoración prueba e infracción de la más reciente jurisprudencia sobre la abusividad de las cláusulas contractuales que no superan el control de trasparencia, invocando la abusividad de la cláusula de afianzamiento con renuncia expresa al beneficio de excusión, orden y división.
La parte apelada se opone al recurso de apelación y solicita la confirmación del auto apelado.
Como recoge la SAPV Sec.6 de fecha 14/11/2018:
"Entre otras, ha dicho la SAP de Valencia, Civil sección 9 del 07 de mayo de 2018 (ROJ: SAP V 1976/2018 -ECLI:ES:APV:2018:1976 ), que reproduce otras anteriores, que:
"La doctrina sobre la fianza expuesta concluye que la fianza es un contrato autónomo, típico, regulado en el Código Civil en los arts. 1822 a 1856 CC y no una cláusula contractual. Por ello, la acción de nulidad de la fianza no puede sustentarse a través de la acción de nulidad por abusividad de las cláusulas contractuales con base en la normativa de consumidores, pues no es parte de un contrato sino un contrato en sí, que liga al fiador con el acreedor, que podrá ser impugnado a través de las normas generales de nulidad de los contratos ( arts. 1300 y ss. Código Civil ) ".
En el mismo sentido y a título de ejemplo, otras Audiencias como ha dicho la SAP de Valladolid, Civil sección 3 del 20 de abril de 2018 (ROJ: SAP VA 510/2018 - ECLI:ES:APVA:2018:510 ) :
"La fianza no consiste en una mera condición general, sino que se trata de un contrato y así dentro de estos la regula el Código Civil en los arts. 1822 y ss del CC, y en cuanto a los contratos bancarios suele ser solidaria y no simple, lo que debe hacerse constar de manera expresa, tal y como ocurre en este caso a la vista del pacto cuestionado.
El Tribunal Supremo en la Sentencia de 22 de julio de 2002, con cita de otras de este mimo Tribunal, expresa: "En cuanto a lo primero, tiene declarado esta Sala que "el Código Civil no impone al acreedor la obligación de informar de cada una de las vicisitudes del crédito a los fiadores solidarios, y éstos deben desde que contraen
la fianza, no nace su obligación cuando aquel crédito no es satisfecho. Carece de la más mínima base legal no considerar como deudor al fiador solidario hasta que no se produce el incumplimiento; entonces lo que tiene que hacer es cumplir, no constituirse en deudor" ( STS 10- 6-99 en recurso 3123/94 ); así como que "el aval o fianza solidaria es una institución establecida para el derecho del acreedor al cobro de la deuda que no se refiere a la obligación subjetiva radicante en la persona del deudor, sino a la deuda misma que deberá pagarse por los avalistas en defecto del deudor principal.. El deudor principal es un tercero en la relación obligacional entre el acreedor y el fiador, como así lo dice expresamente el párrafo primero del artículo 1822 del Código Civil .., aparte de que cuando el fiador lo es con carácter solidario, como ocurre en el caso aquí enjuiciado, el acreedor puede dirigirse directamente contra éste, sin tener que hacer reclamación previa o simultánea alguna al deudor principal" ( STS 10-4- 95 en recurso 551/92 )".
La doctrina expuesta sobre la fianza concluye que es un contrato autónomo, típico, regulado en el Código Civil en los arts. 1822 a 1856 CC y no una cláusula contractual. Por ello, la acción de nulidad de la fianza no puede sustentarse a través de la acción de nulidad por abusividad de las cláusulas contractuales con base en la normativa de consumidores, pues no es mera parte de un contrato sino un contrato en sí, que liga al fiador con el acreedor. Podrá por tanto ser impugnado a través de las normas generales de nulidad de los contratos ( arts. 1300 y ss. Código Civil ), mas no, tal y como hace la sentencia de primera instancia en...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba