ATS, 9 de Mayo de 2019

Por el letrado D. Ignacio Barrionuevo Soler en nombre y representación de D.ª Elisenda , se ha presentado escrito formulando incidente de nulidad de actuaciones, solicitando la nulidad de la sentencia nº 762/2018 dictada en fecha 17 de julio de 2018 en el rcud. 232/2016 . Dado traslado a las partes, el letrado de la Junta de Andalucía se opuso a dicha pretensión, y el Ministerio Fiscal emitió informe solicitando la desestimación del incidente de nulidad.

1.- Por la representación de Dña. Elisenda , se formula demanda incidental contra la sentencia dictada por esta Sala IV/TS de 17 de julio de 2018, dictada en el recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 232/2016 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

1º.- Desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Dª Elisenda , representada y defendida por el letrado D. Ignacio Barrionuevo Soler contra la sentencia dictada el 13 de octubre de 2015 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, en recurso de suplicación nº 2384/2014 , interpuesto contra la sentencia de fecha 10 de abril de 2014, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Sevilla , en autos nº 230/2013, seguidos a instancia de Dª Elisenda contra el Servicio Andaluz de Empleo, sobre despido.

2º.- Sin imposición de costas.

Argumenta el recurrente en la referida demanda incidental que el despido de que fue objeto su representada debió declararse nulo, por cuanto en tal momento se encontraba embarazada, lo cual no se tuvo en consideración, por lo que interesa la nulidad de actuaciones reponiéndolas al momento anterior al de dictar sentencia, para que se dicte nueva sentencia tomando en consideración esta especial situación de la actora.

2. - El Tribunal Constitucional, -- como se refleja, entre otras, en la STC 9/2014 de 27 de enero (BOE 25-02-2014) --, viene elaborando una doctrina sobre el incidente de nulidad de actuaciones, de la que es dable destacar la relativa a:

   1. La función institucional que cumple el incidente excepcional de nulidad de actuaciones como instrumento de tutela de los derechos fundamentales ante la jurisdicción ordinaria tras la reforma introducida por la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo, resaltando que ya la STC 107/2011, de 20 de junio , expresa que en el incidente de nulidad " se plasma la opción del legislador, en el ejercicio de la habilitación que constitucionalmente le confiere el art. 161.1 b) CE , en relación con su art. 53.2, por una nueva configuración del recurso de amparo, toda vez que, en principio, tras la reforma llevada a cabo la mera lesión de un derecho fundamental o libertad pública tutelable en amparo ya no será por sí sola suficiente para admitir el recurso, pues es imprescindible, además, su especial trascendencia constitucional, frente a la configuración por la que esencialmente se caracterizaba en su anterior regulación, en tanto que recurso orientado primordialmente a reparar las lesiones causadas en los derechos fundamentales y libertades públicas del demandante susceptibles de amparo " y añade: " De esta forma, se configura por el legislador el sistema de garantías de los derechos fundamentales encomendado a los Jueces y Tribunales como guardianes naturales y primeros de dichos derechos ( STC 227/1999, de 13 de diciembre ...), a los que confiere un mayor protagonismo en su protección (ampliación del incidente de nulidad de actuaciones), y culminado por el Tribunal Constitucional que, además de garante último, es su máximo intérprete ( arts. 53.2 y 123 CE y 1.1 LOTC ) ".

   2. Resalta y advierte, cuando se denuncian vicios de la sentencia no controlables por ulteriores recursos, que " las decisiones de inadmisión del incidente de nulidad de actuaciones, cuando es procedente su planteamiento, implican la preterición del mecanismo de tutela ante la jurisdicción ordinaria, lo cual resulta más grave en supuestos, como el presente, en que estamos ante una Sentencia de única instancia firme, por lo que el único mecanismo de tutela ordinaria de los derechos fundamentales vulnerados en el proceso a quo, singularmente las referidas a vicios de la Sentencia, es precisamente el incidente previsto en los arts. 241 LOPJ y 228 LEC ".

   3. Destaca la función de este incidente en temas relativos a la incongruencia de la sentencia, razonando que «constituye un remedio destinado a reparar los defectos de la resolución no recurrible que originen cualquier vulneración de un derecho fundamental, entre ellos, la incongruencia omisiva en que puedan incurrir las resoluciones judiciales (por todas, SSTC 28/2004, de 4 de marzo ...; 235/2005, de 26 de septiembre ...; y 155/2007, de 18 de junio ...). Del mismo modo, hemos señalado en varias ocasiones ( SSTC 174/2004, de 18 de octubre ...; 268/2005, de 24 de octubre ... y 288/2005, de 7 de noviembre ...), que el incidente de nulidad constituye un medio igualmente idóneo para denunciar la incongruencia que el establecido en el art. 215.2 LEC , precepto que recoge la posibilidad de solicitar el complemento de las "sentencias o autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso"».

   4. Recuerda el papel de los jueces ordinarios como primeros garantes de los derechos fundamentales, razonando que «el protagonismo otorgado por la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo, a los Tribunales ordinarios, acentuando su función como primeros garantes de los derechos fundamentales en el ordenamiento jurídico y con el fin de lograr que la tutela y defensa de esos derechos por parte del Tribunal Constitucional sea realmente subsidiaria, debe ser puesta en conexión con la especial trascendencia constitucional a que hizo referencia la STC 43/2010, de 26 de julio ..., al afirmar que "el incidente de nulidad de actuaciones era un instrumento idóneo para la tutela del derecho fundamental en cuestión, y que su resolución debía tener presente que -de no tener el caso trascendencia constitucional- se trataría de la última vía que permitiría la reparación de la vulneración denunciada"».

   5. Establece que « no puede considerarse el incidente como un mero trámite formal previo al amparo constitucional sino como un verdadero instrumento procesal que, en la vía de la jurisdicción ordinaria, podrá remediar aquellas lesiones de derechos fundamentales que no hayan "podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario" ( art. 241.1 LOPJ ), en los términos literales que reconoce la invocada STC 153/2012 ».

   6. Sienta que « En definitiva, el incidente de nulidad de actuaciones sirve, como así ha querido el legislador orgánico, para reparar aquellas lesiones de cualquier derecho fundamental que no puedan serlo a través de los recursos ordinarios o extraordinarios previstos por la ley y su función en materia de tutela de derechos es, por tanto, la misma, en el ámbito de aplicación que le otorga el art. 241.1 LOPJ , que la realizada como consecuencia de la interposición de un recurso ordinario o extraordinario y como tal debe ser atendida por los órganos judiciales. Una deficiente protección de los derechos denunciados por parte del órgano judicial puede dejar al recurrente sin ningún tipo de protección en aquellos casos en los que las vulneraciones en las que supuestamente incurriera la resolución impugnada a través del incidente de nulidad de actuaciones, carecieran de trascendencia constitucional ».

3. - El accionante, en definitiva, muestra su disconformidad con la resolución cuya nulidad postula, y lo que pretende es un cambio en el signo de la misma, alegando una falta de motivación inexistente, por cuanto la sentencia cuya nulidad ahora se pretende da respuesta clara y precisa a la cuestión que ahora reitera el demandante en el fundamento de derecho tercero, del siguiente tenor literal:

   TERCERO.- 1. Con carácter previo a cualquier otra consideración se ha de entrar a resolver sobre la eventual concurrencia de la causa de inadmisión del recurso que plantea la Junta de Andalucía por cuanto su apreciación no sólo haría innecesario el examen del problema de fondo sino también del presupuesto de la contradicción. La objeción planteada en el escrito de impugnación del recurso consiste en que la trabajadora introduce por primera vez en este grado jurisdiccional una cuestión nueva, que no suscitó en el recurso de suplicación formulado contra la sentencia que declaró la improcedencia de su despido y que por tanto no fue debatida en dicho trámite ni resuelta por la sentencia impugnada, siendo intrascendente a tal efecto que en el relato fáctico se diera noticia del estado de gravidez de la trabajadora.

   2. Para dar respuesta a esta alegación hay que tener en cuenta los siguientes datos: a) en la demanda origen de las actuaciones la actora dejó constancia de su embarazo e hizo valer dos causas de nulidad del despido, una relacionada con esa circunstancia y la otra con la vulneración del art. 51 ET por no haberse tramitado el procedimiento de despido colectivo; b) la sentencia de instancia declaró probada su condición de gestante en el momento del cese y argumentó que resultaba irrelevante en el caso y no podía determinar la declaración de nulidad del despido; c) contra dicha sentencia la demandante articuló siete motivos de censura jurídica en uno de los cuales señaló como infringido el art. 124 LRJS en relación con el art. 51 ET siendo desestimado, no formulando ningún motivo relacionado con la otra causa de nulidad del despido alegada en la instancia; tampoco instó la declaración de nulidad del despido en razón de su embarazo ni hizo referencia a esa circunstancia en el escrito de recurso; d) solicitada la aclaración de la sentencia de 13/10/2015 que declaró la improcedencia del despido con el objeto de que en su lugar se declarase su nulidad la Sala denegó la petición mediante auto de 29/10/2015 por exceder los estrechos límites de ese remedio procesal.

   La parte actora, en el escrito mediante el que promovió el incidente de nulidad del auto primigenio de inadmisión del recurso, asumió el anterior relato como punto de partida para sostener la tesis de que la nulidad objetiva del despido en razón de su estado de gravidez debió ser apreciada de oficio por la Sala de suplicación sin necesidad de una petición expresa, y que al no hacerlo así incurrió en incongruencia.

   3. Una vez delimitados los elementos potencialmente determinantes de la solución a adoptar, el siguiente paso consiste en recordar la doctrina elaborada por esta Sala en torno al concepto de "cuestión nueva" en el ámbito del recurso de casación para la unificación de doctrina.

   Al respecto constituye jurisprudencia reiterada que el recurso de casación para la unificación de doctrina es un recurso extraordinario cuyo planteamiento está condicionado por el que se haya realizado en otro recurso también extraordinario como es el de suplicación; de donde la exigencia de que, salvo excepciones vinculadas a determinados temas de decisión que hayan podido introducirse directamente por la propia sentencia de suplicación, deba existir correspondencia entre los motivos que fundamentan el recurso de casación para la unificación de doctrina y los que en su día hayan sostenido el recurso de suplicación previo cuando el recurrente en casación lo haya sido también en suplicación. ( SSTS 12/04/2000, rcud 2318/1999 ; 08/10/2012, rcud 3955/2012 y 07/03/2017, rcud 3857/2015 ).

   Esta correlación se subraya en el art. 228.3 LRJS cuando establece que la sentencia estimatoria del recurso de casación para la unificación de doctrina "resolverá el debate planteado en suplicación" con pronunciamientos ajustados a la unidad de doctrina. Mandato que resulta de imposible cumplimiento cuando el problema traído a unificación no ha estado incluido en el debate de suplicación y la sentencia impugnada no contiene pronunciamiento alguno sobre el particular, supuesto en que falta la base indispensable para que su doctrina pueda considerarse contradictoria con la sentada por la doctrina referencial en relación al tema propuesto y tacharse de errónea. Y es que teniendo por objeto esta modalidad de casación la unificación de doctrinas contrapuestas, mal puede atenderse a tal finalidad sometiendo a unificación aquello que no fue enjuiciado -en tanto que no planteado- por la decisión recurrida.

   Esto es lo que sucede en el presente caso en el que la parte que ahora se alza en casación para la unificación de doctrina no planteó en el recurso de suplicación entablado contra la sentencia que declaró la improcedencia de su despido, la cuestión relativa a la nulidad del despido por motivo de embarazo, y tampoco denunció la infracción de los preceptos legales en que ahora fundamenta su pretensión, limitándose a instar la nulidad del cese por haberse omitido el procedimiento previsto en el art. 51 ET , petición sobre la que se pronunció, para desestimarla, el Tribunal de segundo grado, al que se sustrajo el conocimiento del problema que ahora se trae a casación, que no lo abordó.

   Lo que la recurrente pretende en definitiva es que la casación unificadora sirva de cauce para superar la deficiencia cometida en el planteamiento del recurso de suplicación, sometiendo extemporáneamente a la consideración de esta Sala una cuestión nueva, lo que de conformidad con la doctrina anteriormente expuesta constituye causa de inadmisión del recurso de casación, que en esta fase se convierte en causa de desestimación, decisión que está en línea con lo resuelto por esta Sala en sentencia de 19 de diciembre de 2017 (rcud 4254/2015 ) en un asunto que guarda relación con el ahora enjuiciado, en el que era parte demandada el SAE.

   El cambio sustancial en la fundamentación jurídica de la pretensión de nulidad del despido que supone la introducción en casación de una causa no suscitada ni analizada en suplicación encubre el verdadero propósito de la parte recurrente que no es otro que el de que esta Sala establezca que el órgano de suplicación puede declarar la nulidad del despido por una causa distinta de la alegada en el recurso, a partir de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, sin incurrir en incongruencia, lo que situaría el problema no el ámbito sustantivo de la calificación del despido sino en el procesal del alcance de las facultades de la Sala que resuelve un recurso extraordinario como el de suplicación para revisar la calificación de improcedencia del despido efectuada en la instancia. Aspecto en el que, a mayor abundamiento, no existiría contradicción, dado que en la sentencia invocada como contrapuesta no se analiza ese tema y se califica el despido por primera vez, mientras que la sentencia recurrida se limita a revisar la calificación hecha por el Juzgado de lo Social, a la que se aquietó la parte demandada.

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   La Sala no comparte las tesis del recurrente de la nulidad de actuaciones respecto de ninguna de las cuestiones planteadas en base a los siguientes razonamientos:

   1. El legislador consciente del elevado coste procesal que la nulidad comporta, en cuanto que contraría los principios de celeridad y economía procesal, recuerda al interprete jurídico: "No se admitirán con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones". Sin embargo "...excepcionalmente, quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución , siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario." ( artículo 241 LOPJ , en su redacción dada por la LO 6/2007, de 24 de mayo).

   2. En aplicación de lo anteriormente expuesto, en primer lugar, es claro que, en ningún caso, puede ser objeto del incidente de nulidad proceder a un nuevo examen valorativo e interpretativo de las cuestiones resueltas en la resolución cuya nulidad se postula, como pretende la parte recurrente; ello ya se hizo "in extenso" en esa resolución, a cuyos argumentos nos remitimos, y el incidente de nulidad no constituye el cauce procesal adecuado para reiterar argumentos y mostrar la discrepancia con los razonamientos de esta Sala. Es claro que, bajo el cauce formal de un incidente de nulidad, lo que se pretende realmente es establecer, unilateralmente, una nueva y distinta valoración de la que realiza esta Sala, lo que no tiene encaje en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que nuestra Constitución en su art. 24.1 proclama y garantiza.

   3. La resolución impugnada fundamenta jurídicamente las razones por las que se desestima el recurso formulado, según consta claramente en sus razonamientos jurídicos.

   4. El Ministerio Fiscal en su informe estima que no concurren los presupuestos exigidos por el art. 241 LOPJ en relación con la resolución cuya nulidad se postula, declarando que en ningún caso puede ser objeto del incidente de nulidad de actuaciones proceder a un nuevo examen valorativo e interpretativo de las cuestiones suscitadas en el pleito.

4. - En suma, una simple lectura del escrito que insta la nulidad evidencia que el recurrente realmente lo que pretende es establecer unilateralmente una nueva y distinta valoración jurídica de la ya realizada por el órgano judicial. Pero el objeto del incidente de nulidad no es una segunda o tercera instancia ni, consecuentemente, se trata de revisar lo acertado de los argumentos jurídicos empleados, sino, simplemente, examinar si se ha violado un derecho fundamental, que no se aprecia en la resolución recurrida, pues la misma ha resuelto todas las cuestiones planteadas, y está ampliamente motivada, aunque sea en contra de los intereses de la parte recurrente. Por cuanto antecede, ha de desestimarse el incidente de nulidad de actuaciones formulado.

   Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.