SAP Alicante 177/2019, 10 de Abril de 2019
| Ponente | SUSANA PILAR MARTINEZ GONZALEZ |
| ECLI | ES:APA:2019:989 |
| Número de Recurso | 485/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 177/2019 |
| Fecha de Resolución | 10 de Abril de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Alicante, Sección 5ª |
A.P. Alicante Rollo 485 / 2018
SENTENCIA Nº 177/2019
Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Luis Úbeda Mulero
Magistrada: Dª. María Teresa Serra Abarca
Magistrada: Dª SUSANA PILAR MARTINEZ GONZALEZ
En la ciudad de Alicante, a diez de abril de dos mil diecinueve.
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario n.º 1.620/2015-IF seguidos en el Juzgado de Primera Instancia Número Cinco de Alicante, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la demandante SOCIEDAD DE GARANTÍA RECÍPROCA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA, representada por el Procurador D. Juan Teodomiro Navarrete Ruiz y dirigida por la Letrada Dª Marta Montes Jiménez. Y como apelada los demandantes D. Serafin, Dª Hortensia y D. Luis Angel, representada por la Procuradora Dª Laura Pérez de Sarrió Fraile y asistido de la Letrada Dª Susana Santamaría Santamaría. Y como apelada no personada en esta alzada B.B.V.A., S.A., representada en primera instancia por la Procuradora Dª Francisca Caballero Caballero y asistido del Letrado D. José Manuel Sánchez Marín.
Por el Juzgado de Primera Instancia Número Cinco de Alicante, en los referidos autos, tramitados con el número 1.620/2015, se dictó Sentencia N.º 158/2018 con fecha 14 de mayo de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
"QUE ESTIMANDO la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Serafin, D. Luis Angel Y DÑA Hortensia contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA y contra SOCIEDAD DE GARANTÍA RECÍPROCA DE LA COMUNITAT VALENCIANA, debo condenar solidariamente a las partes demandadas a abonar la cantidad de 26.902,50 euros en concepto de principal, más los intereses generados a fecha de la demanda por importe de 11703,44 euros para D. Luis Angel y DÑA. Hortensia y la cantidad de 126.660 euros más los intereses generados a fecha de interposición de la demanda por importe de 53.244,37 euros para D. Serafin, así como los intereses que se sigan generando desde la última fecha de cálculo de intereses (27-7-15) hasta el completo pago del principal.
En materia de costas se estará al fundamento de Derecho quinto.".
Contra dicha Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada expresada, habiéndose tramitado el mismo por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma introducida por la Ley 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente Rollo
de apelación número 485/2018, señalándose para votación y fallo el pasado día 9 de abril de 2019, en que tuvo lugar.
En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.
VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª SUSANA PILAR MARTINEZ GONZALEZ.
Contra la sentencia recaída en primera instancia, que estimó la demanda frente a Sociedad de Garantía Recíproca de la Comunidad Valenciana (SGRCV) y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. (BBVA), condenándoles a satisfacer a los demandantes las cantidades anticipadas para la compra de viviendas en construcción en virtud de la Ley 57/1968, se alza la Codemandada, Sociedad de Garantía Recíproca de la Comunidad Valenciana alegando:
Caducidad de la acción interpuesta.
Que los demandantes adquirieron con finalidad inversora.
Infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por no estar acreditados los pretendidos pagos
Infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la jurisprudencia y error en la valoración de prueba, por cuanto es necesario valorar la capacidad de control de la entidad aseguradora o avalista
Infracción de los arts 1, 2 y 3 de la Ley 57/1968 y de la Jurisprudencia, puesto que ninguna cantidad se ingresó en cuenta aperturada en la SGRCV
Inaplicación de las STS de 23 de septiembre de 2015 y 24 de octubre de 2016 porque los hechos enjuiciados en dicha resolución difieren en que los apelados nunca supieron nada de la SGRCV.
Infracción de los artículos 1.100 y 1.108 Cc : Improcedencia de condenar a la SGRCV al pago de los intereses, por ausencia de reclamación por los apelados durante más de 9 años.
Infracción del art. 394 in fine de la LEC, por existencia de serias dudas de hecho y de derecho, que impiden la condena en costas.
Sehan de dar por reproducidas, en primer lugar, las acertadas consideraciones contenidas en la resolución de instancia, sobre la Sentencia del Tribunal Supremo, de 23 de septiembre de 2015 (Que no hay que olvidar se dictó por el Pleno del TS) y sobre la falta de entrega de avales individuales, que se ha reiterado en Sentencias posteriores, como las de 24 de octubre, 16 de noviembre y 21 de diciembre de 2016, en el sentido de que no puede perjudicar al comprador que ha entregado cantidades a cuenta la actuación gravemente negligente o dolosa del promotor que no gestiona los avales individuales. La aseguradora o avalista pasa a cubrir la eventualidad garantizada (devolución de las cantidades al comprador) al concertar el aval colectivo con la promotora y al percibir las correspondientes primas.
En este sentido y sobre la aplicación al caso de dicha jurisprudencia, cabe citar, entre otros muchos, el Auto del Tribunal Supremo de 6 de junio de 2018, que reitera la inadmisión la casación en un supuesto de la misma promoción, basada en dicho motivo: " La recurrente no justifica que existan elementos suficientes para que la sala se pronuncie de forma distinta, pues la declaración de responsabilidad de las demandadas no se ha fijado porque se haya hecho entrega a los compradores de la copia de las pólizas de afianzamiento como consta en la referida sentencia del Pleno, sino porque se ha acreditado la existencia de la garantía pactada entre la promotora y la SGRCV y el BBVA, y en este sentido ya se ha pronunciado la sala en AATS de fecha 22 de noviembre de 2017, rec. 1858/2015 y de 24 de enero de 2018, rec. 2733/2015 y de fecha 4 de abril de 2018 rec. 3247/2015, supuestos que contemplan la misma promoción -"Santa Ana del Monte en Jumilla"- la misma promotora - "Herrada del Tollo,
S.L"- y las mismas partes demandadas - SGRCV, BBVA-.
Y en este momento, tampoco tiene sentido un motivo que pretenda modificar una doctrina reciente, contenida en la Sentencia 322/2015, de Pleno, de 23 de septiembre de 2015, que es la actual de la sala, reiterada en sentencia 626/2016 de 24 de octubre, rec. 2526/2014, por la existencia de una posible evolución de la realidad social o la común opinión de la comunidad jurídica sobre la materia indicada, dada la falta de novedad o actualidad de los fundamentos invocados en el recurso en relación con los tenidos en consideración en la referida sentencia del Pleno.
El recurso debe resolverse conforme a la reciente doctrina de sala que recoge la interpretación de la legislación vigente en el momento de la celebración del contrato y, no cabe como plantea la recurrente interpretar las
cuestiones que son objeto del presente recurso por las modificaciones introducidas por el legislador tras la Ley 20/2015 de 14 de julio ."
Se alega en primer lugar, por la Sociedad de Garantía Recíproca de la Comunidad Valenciana, la caducidad de la acción ejercitada, por expiración del plazo del aval conforme a lo dispuesto en la Ley 20/2015 de 14 de julio de ordenación, Supervisión y Solvencia de las Entidades Aseguradora y Reaseguradoras que modifica la Ley de ordenación de la Edificación que en el apartado 2.c de la Disposición Adicional Primera establece " transcurrido un plazo de dos años a contar desde el incumplimiento del promotor de la obligación garantizada sin que haya sido requerido por el adquirente para la rescisión del contrato y la devolución de las cantidades anticipadas, se producirá la caducidad del aval". Disposición que no aplicable al supuesto de autos, como argumenta la Sentencia de la A.P de Alicante, Sección 8ª de 26.01.2018 "Por último, no cabe atender la alegación contenida por ABANCA en su escrito de oposición al recurso respecto de la caducidad del aval por el transcurso del plazo de dos años desde el incumplimiento por parte de la promotora porque la norma que lo prevé ( Disposición adicional primera Dos-2-c de la Ley de Ordenación de la Edificación ) entró en vigor para los contratos de compraventa celebrados a partir del día 1 de enero de 2016, circunstancia que no concurre en nuestro caso" . En este mismo sentido se ha pronunciado esta secc 5ª entre otras muchas,, en la sentencia de 7 de junio de 2018, así como el Tribunal Supremo, referido en el auto antes transcrito.
Sobre el fin inversor de la compra de las viviendas, como recoge, entre otras la Sentencia de esta secc 5ª de 13 de diciembre de 2017, "debemos de partir de que en efecto es doctrina jurisprudencial asentada - sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2016, n.º 360/2016 - la que sostiene que la aplicación de la Ley 57/68 debe tener como base o punto de partida su finalidad protectora o tuitiva de los compradores de viviendas en construcción para un fin residencial, lo que supone que su aplicación debe efectuarse desde la perspectiva del derecho del consumidor.
Y tal afirmación es relevante porque sitúa la adquisición de una vivienda residencial, lo que incluye las de temporada, en el marco de la normalidad o, lo que es lo mismo, en la regla o presunción de que la adquisición de una vivienda destinada a la habitabilidad es adquirida con el fin que le es propio por aquél que la adquiere, salvo que se acredite lo contrario, lo que nos deriva, desde el punto de vista de la carga de la prueba, al caso del párrafo 3º del...
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