STSJ Comunidad de Madrid 282/2019, 8 de Marzo de 2019
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 08 Marzo 2019 |
| Número de resolución | 282/2019 |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27, Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931977
Fax: 914931956
34016050
NIG : 28.079.00.4-2017/0043083
Recurso número: 917/18
Sentencia número: 282/19
CE
Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS
Ilma. Sra. Dª. ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ
Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER
En la Villa de Madrid, a OCHO DE MARZO DE DOS MIL DIECINUEVE, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por la/los Ilma/os. Sra/es. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación número 917/18, formalizado por el Sr/a. ABOGADO DEL ESTADO, en nombre y representación del MINISTERIO DE EDUCACIÓN CULTURA Y DEPORTE contra la sentencia de fecha 27 de marzo de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social número 8 de MADRID, en sus autos número 954/17, seguidos a instancia de Dª Sagrario frente a PREMAP SEGURIDAD Y SALUD, SL, y el MINISTERIO DE EDUCACIÓN CULTURA Y DEPORTE, sobre CESIÓN ILEGAL, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª.ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.
En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:
La demandante presta servicios con contrato laboral indefinido suscrito con la codemandada PREMAP (anteriormente FREMAP), desde el 8 de abril de 2002, categoría de Titulada Superior, Técnica de Prevención de Riesgos Laborales, centro de trabajo en dependencias del Ministerio en Plaza del Rey 1, planta 3, Subdirección de Personal, Secretaría de Cultura y retribución de 2.425,63 euros/mes brutos con prorrata de pagas extraordinarias.
Entre las codemandadas se suscribe Convenio para la realización de parte de las especialidades de seguridad en el trabajo, higiene industrial y ergonomía y psicosociología aplicada que se renueva anualmente.
La actora realiza sus cometidos adscrita al Servicio de Prevención del Ministerio con las siguientes circunstancias:
- Junto con la actora se incluyen en el Servicio seis técnicos de prevención, dos jefes de servicio y una jefa de área.
- Entre los técnicos de prevención existe distribución de los diferentes edificios o instalaciones del Ministerio sobre los que desarrollan labor preventiva.
- Todas las personas, con excepción de la actora, ostentan la condición de funcionarios.
- La planificación, organización y distribución del trabajo a realizar se efectúa por la Jefa de Área.
- Se utilizan principalmente protocolos de actuación del Ministerio.
- Cuando la actora disfruta vacaciones no es sustituida por otra persona, se complementan entre los técnicos de prevención las ausencias que se produzca de cualquiera de ellos.
- Coincide la jornada y horario de desempeño con el resto de personas del Servicio.
- Los medios materiales (ordenador, programa informático, servicios de telefonía, cuenta de correo y vehículo) se proporcionan por el Ministerio.
- Le es realizado revisión médica anual por servicio médico del Ministerio (documento siete de la actora) y por servicio de PREMAP (documento al folio sesenta y dos de PREMAP).
- Ha suscrito informes de evaluación de puestos de trabajo del Ministerio en relación a mediciones de condiciones termohigrométricas e iluminación (entre otros). (Documento nueve de la actora).
- La codemandada PREMAP proporciona formación a la actora.
- Suscribe los informes indicando su condición de Técnico de Prevención de Fremap.
- Las antefirmas de los correos electrónicos remitidos por la actora en ocasiones le identificación como personal del Ministerio y en otras ocasiones como personal de PREMAP.
La demandante ha percibido los gastos de viaje y desplazamientos que obran al folio cuarenta y cinco de PREMAP.
El 4 de marzo y 7 de septiembre de 2015 solicitó autorización para utilizar ticket de comida (folios cuarenta y ocho y cuarenta y nueve de PREMAP).
El 7 de abril de 2016 solicitó a PREMAP permiso sin sueldo durante quince días. (Documento al folio cuarenta y seis de PREMAP).
Se comunican a la actora las reuniones y actas de las reuniones entre la Dirección de PREMAP y la representación de los trabajadores (folios cincuenta a cincuenta y nueve de PREMAP).
A los anteriores resultan de aplicación los siguientes:
En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
"Se estima la demanda formulada por Dª Sagrario con DNI NUM000 frente a PREMAP SEGURIDAD Y SALUD, SL, y MINISTERIO DE EDUCACIÓN CULTURA Y DEPORTE, declarándose que la actora ha sido cedida ilegalmente a la codemandada MINISTERIO DE EDUCACIÓN, CULTURA Y DEPORTE desde el 8 de abril de 2002
con responsabilidad solidaria de los codemandados concediendo opción a la demandante a ser incorporada en la plantilla de las empresa cedente (PREMAP) o cesionaria (MINISTERIO), que deberá manifestarse por escrito en el plazo de cuatro días.
Efectuada la opción por la demandante, deberá readmitirse a la misma en sus anteriores condiciones de trabajo, con reconocimiento de antigüedad desde el 8 de abril de 2002, categoría de Titulada Superior, Técnica de Prevención de Riesgos Laborales, y retribución de 2.425,63 euros/mes brutos con prorrata de pagas extraordinarias.
Se condena a los demandados, solidariamente, a estar y pasar por esta declaración con los efectos inherentes a la misma".
Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por MINISTERIO DE EDUCACIÓN, CULTURA Y DEPORTE, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.
Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 6 de septiembre.de 2018 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.
Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en 20 de febrero de 2019, señalándose el día 6 de Marzo de 2019 para los actos de votación y fallo.
En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.
La sentencia de instancia ha estimado la demanda formulada y, como consecuencia, ha declarado que la trabajadora ha sido objeto de cesión ilegal entre la empresa PREMAP SEGURIDAD Y SALUD S.L. y el MINISTERIO DE EDUCACIÓN, CULTURA Y DEPORTE.
Disconforme con el anterior pronunciamiento recurre el MECD en suplicación articulada en un total de dos motivos, ambos formulados al amparo del apartado c) del art. 193 de la LRJS . No se combate de esta forma el relato de hechos probados que alcanza así la condición de inalterado por expresamente consentido. Desde esta premisa debemos llevar a cabo el análisis jurídico solicitado a esta Sala.
De esta forma el primer motivo de recurso se formula para denunciar la infracción de lo establecido en el art. 43 del ET . En el desarrollo del motivo el Abogado del Estado parte de reconocer que la apreciación de cesión ilegal es materia eminentemente casuística para, a continuación, manifestar que por ello la valoración judicial puede ser revisada en suplicación. Pone así de relieve que la juzgadora ha considerado los detalles del hecho tercero, pero que de la conjunción de los hechos cuarto a sexto, en unión del propio hecho tercero, se llega a la conclusión de que la cesión ilegal es inexistente. En definitiva, el recurrente propone una concreta valoración de la prueba porque considera que la llevada a cabo por la juzgadora no es correcta. A ello añade que la empresa PREMAP es real, solvente, tiene organización propia y estable y ejerce las funciones inherentes a su condición de empresario.
Continúa aduciendo que el art. 7.2 del Real decreto 67/2010, de 29 de enero, permite organizar la prevención acudiendo a un servicio ajeno y de forma conjunta con un departamento ministerial ( arts. 16 a 19 de la Ley 39/1997, de 17 de enero, de Reglamento de Servicios de Prevención, a los que remite el apartado 7 del citado art. 7 del RD 67/2010 ).
Tras citar jurisprudencia y doctrina de TSJ concluye afirmando que en el caso, dada la pericia del trabajador, es suficiente una somera dirección empresarial cuya presencia, incluso débil, elimina el fenómeno prohibido.
Finalmente, en el motivo segundo, alega la infracción de la disposición adicional primera del Real Decreto Ley 20/2012, de 13 de julio, indicando que el salario a percibir es, en su caso, el que corresponda a la clasificación profesional de acuerdo con el convenio colectivo aplicable al personal laboral de la Administración. En virtud de lo anterior, el Anexo III de la Resolución de 25 de mayo de 2010, de la Secretaría de Estado de Hacienda y Presupuestos, por la que se...
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