STSJ Andalucía 84/2019, 21 de Enero de 2019
| Ponente | CRISTINA PAEZ MARTINEZ VIREL |
| ECLI | ES:TSJAND:2019:2902 |
| Número de Recurso | 1457/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Contencioso |
| Número de Resolución | 84/2019 |
| Fecha de Resolución | 21 de Enero de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
5 SENTENCIA Nº 84/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. APELACIÓN Nº 1457/2017
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
MAGISTRADOS
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
Dª CRISTINA PÁEZ MARTÍNEZ VIREL
D. CARLOS GARCIA DE LA ROSA
Sección funcional 3ª
En la ciudad de Málaga a 21 de enero de 2019.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga,el recurso de apelación nº 1457/2017 en el que interviene como apelante D. Lázaro representado por el Procurador D. CARLOS RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ y como apelada ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO representada y asistida por el ABOGADO DEL ESTADO.
Siendo Ponente la Ilma Sra DÑA CRISTINA PÁEZ MARTÍNEZ VIREL.
Por Sentencia de fecha 12 de junio de 2017 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 3 de MELILLA se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de devolución de la Delegación de Gobierno de Gobierno en MELILLA de fecha 28 de abril.
La parte apelante interesó la estimación del recurso de apelación.
La apelada impugnó el recurso de apelación.
Se señaló para votación y fallo el día 16 de enero de 2019.
Constituye objeto del recurso de apelación la de fecha 12 de junio de 2017 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 3 de MELILLA que desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de devolución de la Delegación de Gobierno de Gobierno en MELILLA de fecha 28 de abril.
La parte apelante alega que la resolución administrativa carecía de motivación e invoca el principio de presunción de inocencia.
La parte apelada alega que la recurrente, con intención de criticar la resolución judicial, vuelve a repetir argumentos ya vertidos contra el acto administrativo y, por tanto, considera que el recurso no puede prosperar, al limitarse el mismo a la mera reiteración de las alegaciones formuladas.
Como señala la jurisprudencia - entre otras, SSTS de 24 de noviembre de 1.987 ( RJ 1987, 7928), 5 de diciembre de 1988 ( RJ 1988, 9764), 20 de diciembre de 1989 ( RJ 1989, 9221), 5 de julio de 1991 ( RJ 1991, 6700), 14 de abril de 1993 ( RJ 1993, 2816), 26 de octubre de 1998 y 15 de diciembre de 1998 (RJ 1998, 8446)-, el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. Es decir, no es posible la reiteración simple y llana de los argumentos vertidos en la instancia con la finalidad de convertir la revisión en una nueva instancia para conseguir una Sentencia o auto a su favor, de modo que la falta de motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia.
A mayor abundamiento, baste añadir que como tiene dicho ya este Tribunal en numerosas ocasiones, como es el caso de la Sentencia dictada por esta Sala y Sección al recurso 1600/2015, en sentencia de 30 mayo 2016, la pretensión de la parte, no puede ser acogida, lo que conlleva la desestimación del recurso de apelación no ya solo porque dicho recurso no puede ser tenido como un segundo juicio en el sentido de que el tribunal ad quem se pronuncie acerca de la orden de devolución, sino que es un recurso contra la sentencia dictada en la instancia de manera que el enjuiciamiento ha de versar sobre si la sentencia recurrida es acorde a derecho, sino porque además en orden al motivo aducido, que no es sino entender que debió de tramitarse un expediente de expulsión, en tanto en cuanto el recurrente había penetrado en el territorio nacional días antes de ser detenido, no puede ser acogido pues una vez que consta que dicha persona entro en el territorio nacional de forma clandestina el y acordada la devolución sin que la permanencia en el territorio superara los noventa días, lo procedente es la devolución y no la expulsión, como así ha establecido el TS en sentencia de 14 de Febrero de 2008, dictada en el recurso de casación nº 2107/2004 2004 -manteniendo la misma doctrina la STS de 22 de diciembre de 2015 (recurso de casación 3743/2002 )- en la que se dice que " El dato es relevante porque encontrándose aquel en los primeros noventa días desde su entrada en España, la Administración pudo devolverle pero no expulsarle, ya que la entrada ilegal y la estancia de esos primeros noventa días no están tipificadas como infracciones administrativas graves o muy graves en losartículos 53y54 de la L.O. 4/00y, en particular, no lo está en el artículo 53 -a ), que se refiere a la no obtención o caducidad de la prórroga de estancia, de la autorización de residencia o documentos análogos, todo lo cual, obviamente, es distinto a la pura entrada ilegal y a la pura estancia En estos casos, no constituyendo esos hechos infracciones muy graves o graves, lo que procede es la devolución del extranjero (desde luego, sin prohibición de entrada, que el artículo 58 reserva para los casos de expulsión), y no la expulsión ( artículo 57-1, por exclusión). Así se deduce de una interpretación sistemática de losartículos 30y53-a) de las L.L.O.O. 4/00 y 8/00, y 138-1-b) del Reglamento 864/01, de 20 de julio (en este sentido nos hemos pronunciado en SSTS de 28 de febrero,27 de septiembre y 18 de octubre de 2007 " .
El art. 58.3.b) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su...
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