STS, 14 de Febrero de 2008
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 14 Febrero 2008 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala tercera, (Contencioso Administrativo) |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a catorce de Febrero de dos mil ocho.
VISTO por la Sección Quinta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación, interpuesto por el Procurador Don José Pérez Fernández-Turégano en nombre y representación de Don Imanol contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de fecha 26 de noviembre de 2003, sobre expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en un período de cinco años, habiendo comparecido como parte recurrida la Administración General del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado.
Por resolución del Delegado del Gobierno en Navarra de 11 de noviembre de 2002 se acordó la expulsión del recurrente del territorio nacional con prohibición de entrada en España por un periodo de cinco años.
Contra la anterior resolución se interpuso por Don Imanol recurso contencioso administrativo que fue tramitado por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra con el nº 62/03 en el que recayó sentencia de fecha 26 de noviembre de 2003 por la que se desestimaba el recurso interpuesto.
Frente a la anterior sentencia se ha interpuesto el presente recurso de casación en el que, una vez admitido y tramitado conforme a las prescripciones legales, se ha señalado para la votación y fallo el día 12 de febrerode 2008, fecha en la que se ha llevado a cabo el acto.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Mariano de Oro-Pulido y López, Magistrado de la Sala
Don Imanol interpone, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, recurso de casación contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 26 de noviembre de 2003, que desestimó el recurso contencioso administrativo nº 62/2003, formulado contra la resolución del Delegado del Gobierno en Navarra de 11 de noviembre de 2002 que acordó su expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en España por un periodo de cinco años.
La Administración acordó la expulsión del territorio nacional por concurrir la causa prevista en la letra a) del artículo 53 de la L.O. 4/2000, reformada por L. O. 8/2000, al apreciar que no había aportado documentación alguna que le habilitara para estar en territorio español por no haber obtenido o tener caducada más de tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos.
Interpuesto recurso contencioso-administrativo contra esta resolución, la Sala de instancia lo desestimó mediante la sentencia ahora combatida en casación. Contiene dicha sentencia, en cuanto ahora interesa, la siguiente fundamentación jurídica:
"PRIMERO. En apoyo de su pretensión de anulación del acto administrativo impugnado, alega el recurrente la inaplicación del artículo 53 a) de la LO 4/2000, modificada por LO 8/2000, que sirve de fundamento a la decisión de expulsarle del territorio nacional, argumentando que se encontraba en España en situación de estancia, ya que nunca ha permanecido en territorio español más de noventa días y, por tanto, no necesitó solicitar prórroga de dicha situación y tampoco autorización de residencia.
Es lo cierto, sin embargo, que el actor, como él mismo reconoce, no declaró su entrada en territorio nacional, tal como dispone el artículo 29.2 del RD 864/2001, de 20 de julio, aduciendo que no pudo hacerlo por no existir puesto policial, cuando la propia disposición prevé para este supuesto que la declaración de entrada se efectúe en cualquier Comisaría de Policía u Oficina de Extranjeros en el plazo máximo de 72 horas a partir del momento de la entrada en España, incumplimiento que evidencia la irregularidad de la permanencia en territorio nacional (art. 29.1 del RD 864/2001 ), motivadora de la incoación del procedimiento que culminó con la decisión de expulsión, cuya adecuación a Derecho no puede quedar en entredicho por la simple alegación de una situación de mera estancia temporal, tanto más cuanto que, según el instructor, el visado que el recurrente dijo tenía no figura en ninguna página de su pasaporte".
La parte recurrente en casación denuncia, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, la infracción del artículo 53.a) de la Ley Orgánica 4/2000, reformada por L. O. 8/2000, pues, afirma, no tenía necesidad de pedir prórroga de estancia, toda vez que entró en el espacio Schengen en fecha 20 de mayo de 2002, por Austria, utilizando su pasaporte, en el que consta estampillado el sello de entrada en la misma fecha. Añade que no reside en España, ni ha residido nunca en España, ni ha solicitado permiso de residencia, siendo el motivo de su estancia en España, la visita de la misma, y en concreto, la de la ciudad de Pamplona y sus fiestas.
Estimaremos el recurso de casación.
El interesado ha manifestado reiteradamente, que entró en espacio Schengen el 20 de mayo de 2002. Así consta, efectivamente, en su pasaporte -folio 35 del expediente administrativo-, y la Administración y la propia Sala de instancia no han negado este dato fáctico. Hemos de partir, pues, de la base de que cuando se inició el expediente administrativo (16 de julio de 2002), el interesado no llevaba ni siquiera dos meses en territorio español.
El dato es relevante porque encontrándose aquel en los primeros noventa días desde su entrada en España, la Administración pudo devolverle pero no expulsarle, ya que la entrada ilegal y la estancia de esos primeros noventa días no están tipificadas como infracciones administrativas graves o muy graves en los artículos 53 y 54 de la L.O. 4/00, modificada por la L.O. 8/00, y, en particular, no lo está en el artículo 53 -a), que es el precepto que la Administración ha aplicado indebidamente en este caso; ese precepto se refiere a la no obtención o caducidad de la prórroga de estancia, de la autorización de residencia o documentos análogos, todo lo cual, obviamente, es distinto a la pura entrada ilegal y a la pura estancia (artículo 30 de las L.L.O.O. 4/00 y 8/00 ).
En estos casos, no constituyendo esos hechos infracciones muy graves o graves, lo que procede es la devolución del extranjero (desde luego, sin prohibición de entrada, que el artículo 58 reserva para los casos de expulsión), y no la expulsión (artículo 57-1, por exclusión). Así se deduce de una interpretación sistemática de los artículos 30 y 53-a) de las L.L.O.O. 4/00 y 8/00, y 138-1-b) del Reglamento 864/01, de 20 de Julio (en este sentido nos hemos pronunciado en SSTS de 28 de febrero, 27 de septiembre y 18 de octubre de 2007, RRC 9490/2003, 1830/2004 y 2298/2004 ).
En consecuencia, la expulsión ordenada en el presente caso por la Administración y la prohibición de entrada son disconformes a Derecho, lo que ha de conducir a la estimación del recurso de casación y del recurso contencioso administrativo.
Señalemos, por apurar el examen del asunto, que consta en el expediente que el interesado fue detenido bajo la acusación de haber forzado el cajetín de unas cabinas telefónicas, pero lo cierto es que no consta que esas actuaciones policiales dieran lugar a diligencias penales ni -en su caso- cuál fue el resultado de estas, y además la propia Administración prescindió de ese dato al incoar el expediente de expulsión, por lo resulta irrelevante a la hora de enjuiciar el asunto.
Al declararse haber lugar al recurso de casación no procede hacer condena en las costas del mismo (artículo 139-2 de la Ley 29/98 ) ni existen razones para hacerla respecto de las de instancia.
Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.
Que declaramos haber lugar al recurso de casación nº 2107/04 interpuesto por D. Imanol, contra la sentencia dictada en fecha 26 de noviembre de 2003, y en su recurso 62/03, por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, y en consecuencia:
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- Revocamos dicha sentencia.
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- Estimamos el recurso contencioso administrativo nº 62/2003 interpuesto por Don Imanol, contra la resolución del Delegado del Gobierno en Navarra de fecha 11 de noviembre de 2002, que acordó su expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada durante cinco años; resolución administrativa que declaramos disconforme a Derecho y que anulamos.
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- No hacemos condena ni en las costas de instancia ni en las de casación.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando,, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. D. Mariano de Oro-Pulido y López, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.
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