AAP Barcelona 156/2019, 24 de Mayo de 2019
| Ponente | INMACULADA CONCEPCION ZAPATA CAMACHO |
| ECLI | ES:APB:2019:3095A |
| Número de Recurso | 191/2019 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Oposición a ejecución |
| Número de Resolución | 156/2019 |
| Fecha de Resolución | 24 de Mayo de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 16ª |
Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 191/2019 -D
Materia: P.S. oposición a la ejecución
Órgano de origen:Servicio común procesal de ejecución Cerdanyola del Vallès (sección civil)
Procedimiento de origen:Incidente de oposición a la ejecución por motivos de fondo 6055/2018
Parte recurrente/Solicitante: Fulgencio
Procurador/a: LAURA GONZALEZ GABRIEL
Abogado/a: Alejandro Benavente Antolin
Parte recurrida: SAREB, S.A.
Procurador/a: FRANCISCO JOSE ABAJO ABRIL
Abogado/a: Esther Cubillo Ruiz
AUTO Nº 156/2019
Magistrados:
Inmaculada Zapata Camacho
Jose Luis Valdivieso Polaino
Federico Holgado Madruga
Barcelona, 24 de mayo de 2019
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Incidente de oposición a la ejecución por motivos de fondo 6055/2018 seguidos por el Servicio común procesal de ejecución Cerdanyola del Vallès (sección civil), a instancia de SAREB, S.A. representado por el Procurador Francisco José Abajo Abril, contra Fulgencio, Íñigo representado por la Procuradora Laura González Gabriel. Estas actuaciones penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la demandada Fulgencio contra el Auto dictado el día 16/05/2018 por el Sr. Juez del expresado Juzgado.
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La parte dispositiva del auto apelado es del tenor literal siguiente:
"DISPONGO: Desestimo íntegramente la oposición formulada en el presente procedimiento por la representación de D. Fulgencio en el sentido de no considerar la concurrencia de defecto procesal alguno ni de fondo y no considerar nulas las cláusulas alegadas, ordenando continuar adelante el presente procedimiento. Todo ello sin expresa condena en costas.".
Contra el anterior auto se interpuso recurso de apelación por Fulgencio mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso en tiempo y forma legal. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial se procedió a dar el trámite pertinente señalándose para votación y fallo el día 09/05/2019.
En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
Vistos siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Inmaculada Zapata Camacho.
Como cesionaria de Bankia SA, sucesora a su vez de Caja de Ahorros de Valencia, Castellón y Alicante (Bancaja), ejercitó Sociedad de Gestión de Activos procedentes de la Reestructuración Bancaria SA (SAREB) acción ejecutiva ordinaria frente a D. Fulgencio y D. Íñigo, en su condición de fiadores solidarios de High Yield Assets SA (en concurso, según auto de 20 de junio de 2016 del Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Barcelona ), por razón del impago de los préstamos hipotecarios de importe conjunto 622.000 euros convenidos en escritura pública otorgada en fecha 12 de febrero de 2008.
El Juzgado desestimó la oposición que, frente a la ejecución despachada, formalizó el Sr. Fulgencio, decisión que impugna dicho deudor en esta segunda instancia.
Postulando la declaración de nulidad de lo actuado en primera instancia, denuncia el apelante en el escrito de interposición del recurso, por una parte, que no se pronunció el Juzgado sobre la celebración de la vista que prevé el artículo 560 LEC y, por otra, que el auto recurrido decidió conjuntamente sobre los motivos de oposición de carácter procesal y de fondo.
Es cierto que al formalizar la oposición pidió el Sr. Fulgencio la celebración de vista, petición a la que en principio accedió el órgano jurisdiccional de primera instancia señalando el día 12 de junio de 2018. También, que tal señalamiento fue dejado sin efecto mediante diligencia de ordenación de 11 de mayo. Y es verdad, en fin, que no se proveyó de forma expresa la solicitud del Sr. Fulgencio de que se pronunciara la juez a quo con carácter previo sobre los motivos de carácter procesal que había esgrimido.
No es menos cierto sin embargo que, debiéndose entender implícitamente rechazadas ambas peticiones, más allá de denunciar una formal indefensión no alega el recurrente razón material alguna que justifique la pretendida nulidad de actuaciones. Pudiendo haber solicitado el recibimiento a prueba en esta segunda instancia al amparo del artículo 460 LEC, no lo hizo ( art. 227-1 LEC ) y ninguna indefensión efectiva le ha causado la decisión del Juzgado de resolver de forma conjunta la totalidad de los motivos de oposición, teniendo en cuenta que el artículo 559 LEC no admite directa apelación del auto resolutorio de los de carácter procesal.
Reitera el Sr. Fulgencio la falta de fuerza ejecutiva del título en base al que se despachó la ejecución por infracción del artículo 517-2-4º de la LEC, al tratarse de segunda copia que no fue librada en virtud de mandamiento judicial ni con la conformidad de todas las partes, a cuyo efecto pretende no hallarse vinculado, como fiador, por la cláusula 11ª de las no financieras de la escritura que, dice, se limita a plasmar el consentimiento prestado por la "parte deudora e hipotecante".
El argumento carece de viabilidad.
Desde la reforma del artículo 17 de la Ley del Notariado (LN) producida por la Ley 36/2006, de 29 de noviembre, se considera título ejecutivo aquella copia que el interesado solicite que se expida con tal carácter a los efectos del artículo 517.2.4º LEC, norma que fue objeto de desarrollo a través de la nueva redacción del artículo 233 del Reglamento Notarial introducida por el Decreto 45/2007.
Aunque el artículo 517.2.4º LEC sigue indicando que es título ejecutivo la escritura pública, con tal que sea primera copia o, si es segunda, se haya expedido en virtud de mandamiento judicial o con la conformidad de todas las partes, no cabe sino concluir que ha de prevalecer la norma más reciente.
La finalidad del requisito establecido en el artículo 517 LEC no es sino evitar que se entable más de una ejecución con la misma escritura. Y, obviamente, la exigencia de que el título presentado en juicio indique que es copia expedida con eficacia ejecutiva y que antes no se expidió ninguna otra con la misma eficacia, ya garantiza que no ha habido ni habrá más de una ejecución. Solo cuando se pretenda la obtención de segunda copia con efectos ejecutivos será preciso que se libre en virtud de mandamiento judicial o con consentimiento de todos los interesados.
En este caso, se aportó una segunda copia de la escritura librada con efectos ejecutivos, indicando el notario autorizante de forma expresa no haber "expedido otra en la que se haya hecho constar este carácter".
No cabe, por tanto, sino concluir cumplido el requisito que exige el artículo 17 de la Ley del Notariado y, en consecuencia, la eficacia del documento como título ejecutivo.
Insiste el recurrente en la falta de legitimación activa de SAREB.
Dando al efecto por reproducidos los razonamientos expuestos en el auto apelado, únicamente haremos hincapié en lo siguiente:
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/ Por mucho que no aportara con la demanda la escritura de cesión, justificó SAREB la adquisición del crédito mediante las notas informativas del Registro de la Propiedad relativas a las fincas sobre las que se constituyó la hipoteca en garantía de la devolución del préstamo (documento número 3). Su autenticidad no ha sido propiamente impugnada y en ellas se contiene expresa referencia a la escritura de transmisión de activos de fecha 21 de diciembre de 2012, complementada por la otorgada el siguiente 31 de octubre de 2013, escritura esta última que adjuntó el propio ejecutado al escrito formalizando la oposición y en la que obra un testimonio parcial de aquella primera.
Carece, en fin, de trascendencia la circunstancia de que las reclamaciones previas fueran dirigidas por un mandatario de la aquí ejecutante, cuya denominación consta de forma clara en las propias comunicaciones.
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/ Objeto de la cuestionada cesión no fue el contrato en sí sino el crédito derivado del contrato de préstamo con garantía hipotecaria. Y, por definición, tal cesión comprendía todos los derechos accesorios, incluida la fianza personal y solidaria prestada por el Sr. Fulgencio ( art. 1528 del CC y SSTS de 6 de marzo de 2003 y 19 de...
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SAP Alicante 158/2020, 19 de Mayo de 2020
...presente se han pronunciado diversas resoluciones judiciales, pudiendo citarse a título de ejemplo las siguientes. El AAP. Barcelona (Sección 16ª) de 24 de mayo de 2019: " Insiste el recurrente en la falta de legitimación activa de Dando al efecto por reproducidos los razonamientos expuesto......