ATS, 8 de Mayo de 2019
| Ponente | ANTONIO VICENTE SEMPERE NAVARRO |
| ECLI | ES:TS:2019:5559A |
| Número de Recurso | 2771/2018 |
| Procedimiento | Recurso de casación para la unificación de doctrina |
| Fecha de Resolución | 8 de Mayo de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 08/05/2019
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 2771/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro
Procedencia: T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.2
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
Transcrito por: RLT / V
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 2771/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Fernando Salinas Molina
Dª. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga
D. Antonio V. Sempere Navarro
En Madrid, a 8 de mayo de 2019.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro.
Por el Juzgado de lo Social Nº 5 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 29 de septiembre de 2017 , en el procedimiento nº 430/17 seguido a instancia de D. Desiderio y D. Dionisio contra Tourline Express Mensajería SLU, D. Efrain y D. Emiliano , sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por ambas partes, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 18 de abril de 2018 , que estimaba el recurso interpuesto por Tourline Express Mensajería SLU y desestimaba el interpuesto por D. Desiderio y D. Dionisio y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 7 de junio de 2018 se formalizó por el letrado D. Virgilio Romero Benjumea en nombre y representación de D. Desiderio y D. Dionisio , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 29 de enero de 2019, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que no efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (R. 2147/2015 ), 30 de marzo de 2017 (R. 3212/2015 ), 31 de mayo de 2017 (R. 1280/2015 ) y 5 de julio de 2017 (R. 2734/2015 )].
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (R. 614/2015 ), 6 de abril de 2017 (R. 1869/2016 ) y 4 de mayo de 2017 (R. 1201/2015 )].
La sentencia recurrida del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Madrid de 18 de abril de 2018 (R. 41/2018 ) confirma la sentencia de instancia que declaró la procedencia del despido del trabajador D. Desiderio , y estima el recurso de la empresa, declarando asimismo la improcedencia del despido del trabajador D. Dionisio .
Consta en la sentencia recurrida que los trabajadores prestaban servicios para la empresa Tourline Express Mensajería SLU. El 6 de julio de 2015 la empresa comunicó a los representantes de los trabajadores la promoción de despido colectivo para la extinción del contrato de 191 trabajadores de diversos centros, entre ellos el centro donde prestaban servicios los actores. Tras el periodo de consultas, el 6 de agosto de 2015 la empresa comunicó la decisión de extinguir 142 contratos de trabajadores adscritos a 19 centros. Finalmente, la empresa sólo extinguió 116 contratos. Entre el 15 de octubre de 2014 y el 15 de octubre de 2015 la empresa celebró 116 contrataciones de las que 110 eran contratos eventuales por circunstancias de la producción y el resto indefinidos o conversiones de contratos temporales en indefinidos. la empresa comunicó el despido a D. Dionisio y 14 septiembre 2015 y a D. Desiderio el 16 de octubre de 2015. El despido colectivo fue convalidado por la Audiencia Nacional y posteriormente por el Tribunal Supremo.
En suplicación la Sala recuerda la doctrina del TS sobre la comunicación concreta a los afectados por el ERE, que debe cumplir las formalidades del despido individual, figurando en ella no solo la causa del cese sino también la razón que justifica su selección, pero sin que la naturaleza más o menos abstracta de los criterios determine su nulidad y añade que si los representantes de los trabajadores, no observan insuficiencia, poca claridad o incorrección en los criterios se debe atribuir al consentimiento mayoritario un valor reforzado, correspondiendo al empleador la facultad de decidir los afectados, lo que no implica que pueda actuar arbitrariamente -en fraude de ley o abuso de derecho o guiado por móviles discriminatorios- y en este caso afirma que las cartas contienen la causa objetiva convalidada y la razón o causa subjetiva que se esgrime ajustada a los criterios de selección, que se han cumplido. En el cese de los dos actores se siguieron iguales criterios, concretamente la polivalencia/empleabilidad, siendo los dos empleados codemandados más polivalentes que los despedidos porque ambos mantuvieron dicha polivalencia tras el despido varios meses, combinando las funciones de su categoría con las de jefe de plataforma 2ª hasta marzo o julio 2016, cumpliendo los criterios fijados en el ERE y refrendados por SAN y STS.
Recurren los trabajadores en casación unificadora y presentan como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia la Comunidad Autónoma del País Vasco de 9 de julio de 2013 (R. 14/2013 ). La sentencia referencial estima parcialmente la demanda de impugnación colectiva de despido objetivo acordada por la empresa demandada y declara que sólo procede el despido de 4 de los 12 despedidos, fijando una fórmula expresa de selección de esos cuatro. Actuando como Tribunal de instancia, primeramente, expresa los hechos que considera probados y las razones de su convicción sobre los mismos. Entiende que existenten indicios suficientes de discriminación por razón sindical de los despedidos, pertenecientes en su gran mayoría al mismo sindicato, sindicato LAB (75% = 12 de 16), pero la Sala expresa las razones por las que considera que no cabe entender la concurrencia de tal panorama (esencialmente número de sus afiliados en la empresa y prueba de criterios objetivos en la selección). Y a los efectos que interesan al presente recurso de casación unificadora, tras examinar la forma de aplicación de los criterios de polivalencia y especialidad, concluye que en los términos en que se han aplicado por la empresa no fueron determinantes de que los despidos fueran del sindicato LAB, salvo por la exclusión de los trabajadores de limpieza de túneles del Metro, que ha incidido en dos más, pero que responde a un criterio objetivo y razonable.
No cabe apreciar, conforme a la doctrina anteriormente expuesta, la existencia de contradicción entre las sentencias comparadas al existir relevantes diferencias tanto en las circunstancias concurrentes como los debates suscitados. En la sentencia recurrida la controversia se centró en los despidos individuales de dos trabajadores, analizándose la aplicación del criterio de polivalencia como criterio de selección y su concreción en la carta individual de despido. En la referencial, que tenía por objeto la demanda de impugnación colectiva de despido colectivo interpuesta por la representación legal de los sindicatos, el debate se centró en la concurrencia de causas justificativas del despido colectivo, tras la desestimación de la pretensión de nulidad del despido por vulneración del derecho de libertad sindical, en la que se analizó la aplicación de los criterios de polivalencia y especialidad, concluyendo que no afectó al derecho de libertad sindical.
No habiendo presentado la parte escrito de alegaciones, por lo razonado, y de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso de acuerdo con el artículo 225 LRJS , y sin imposición de costas.
LA SALA ACUERDA : Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Virgilio Romero Benjumea, en nombre y representación de D. Desiderio y D. Dionisio contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 18 de abril de 2018, en el recurso de suplicación número 41/18 , interpuesto por D. Desiderio y D. Dionisio y por Tourline Express Mensajería SLU, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de los de Madrid de fecha 29 de septiembre de 2017 , en el procedimiento nº 430/17 seguido a instancia de D. Desiderio y D. Dionisio contra Tourline Express Mensajería SLU, D. Efrain y D. Emiliano , sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
