ATS, 7 de Mayo de 2019
| Ponente | FERNANDO SALINAS MOLINA |
| ECLI | ES:TS:2019:5531A |
| Número de Recurso | 3602/2018 |
| Procedimiento | Recurso de casación para la unificación de doctrina |
| Fecha de Resolución | 7 de Mayo de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 07/05/2019
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 3602/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Fernando Salinas Molina
Procedencia: T.S.J.ANDALUCIA SALA SOCIAL
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
Transcrito por: MSG / V
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 3602/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Fernando Salinas Molina
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Fernando Salinas Molina
Dª. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga
D. Miguel Angel Luelmo Millan
En Madrid, a 7 de mayo de 2019.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Fernando Salinas Molina.
Por el Juzgado de lo Social Nº 9 de los de Málaga se dictó sentencia en fecha 23 de octubre de 2017 , en el procedimiento nº 504/17 seguido a instancia de D. Fidel contra Nex Continental Holdings SLU, sobre cantidad, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, en fecha 20 de junio de 2018 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 1 de agosto de 2018 se formalizó por la letrada D.ª Raquel Beloqui Díaz en nombre y representación de D. Fidel , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 8 de marzo de 2019, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de fundamentación de la infracción legal y por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que no efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
La cuestión suscitada en el presente recurso consiste en determinar si las horas de presencia se deben abonar como mínimo con el valor de la hora ordinaria o puede fijar el convenio colectivo de aplicación un valor inferior a dicha hora ordinaria.
La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, de 20 de junio de 2018 (Rec 163/18 ), confirma la de instancia que desestima la demanda en la que el trabajador solicita el pago de las diferencias salariales en la retribución de las horas de presencia, al considerar que dichas horas se pagan conforme al valor fijado en el convenio colectivo de aplicación.
El demandante presta servicios para la empresa Nex Continental Holdings SLU, desde el 14-7-94, ostentando la categoría profesional de conductor perceptor y un salario mensual de 1.822,45 € incluida prorrata de pagas extraordinarias. La empresa abona las horas de presencia a 11,44 € en 2016. Resulta de aplicación el convenio colectivo de empresa Nex Continental Holdings SLU, cuyo anexo establece para los conductores perceptores el valor de hora de presencia a 11,44 € para 2016 y 11,55 € para 2017.
La parte actora solicita el abono de las horas de presencia a razón de 16,17 € hasta el 30-9-16 y 16,26 € desde octubre a diciembre de 2016, en base a salario base, antigüedad del 40 %, pagas, bolsa de estudio, plus convenio y plus de vacaciones.
Tanto la sentencia de instancia como la de suplicación, en lo que ahora interesa, sostienen que es conforme a derecho la retribución de las horas de presencia por el valor fijado en el convenio colectivo de aplicación y según lo establecido en las sentencias de esta Sala que señala, desestimando la denunciada vulneración del art 8 del Real Decreto 1561/1995 , sobre jornadas especiales de trabajo, y la pretensión que en las horas de presencia deban computarse los conceptos de salario base, antigüedad, pagas extras, bolsa de estudios, plus de vacaciones, y plus de convenio. Tras argumentar sobre la distinción entre horas ordinarias, horas extraordinarias y horas de presencia o espera, y de las consecuencias que de esa distinción se derivan en orden a la retribución de cada una de ellas, así como de su regulación, concluye que el valor de la hora de presencia puede ser objeto de regulación por convenio colectivo, como ocurre en el caso presente. Añade que, no discutiéndose el número de horas a abonar, ni su naturaleza, abonando la empresa en nómina por separado las horas extraordinarias y las de presencia, por distinto importe, pagándose las horas de presencia conforme al valor fijado en el convenio colectivo de aplicación, ratifica la desestimación de la demanda.
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- Acude el trabajador en casación para la unificación de doctrina, solicitando la estimación de la demanda, denunciando que la sentencia recurrida mantiene que el valor de la hora de presencia puede ser inferior al valor de la hora ordinaria si así lo dispone el convenio.
Denuncia infracción por interpretación errónea del Real Decreto 1561/95, de 21 de septiembre sobre jornadas ordinarias de trabajo y el art 34 Estatuto de los Trabajadores (ET ). Ahora bien, a pesar de la cita de la infracción lo cierto es que no existe la menor alusión a la fundamentación o justificación de la infracción. Por lo que no se cumple con la exigencia de razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia.
El recurso unificador es de carácter extraordinario y debe por eso estar fundado en un motivo de infracción de ley o, en su caso, en el quebranto producido en la unificación de la interpretación del derecho. Todo ello, de acuerdo con el artículo 224 1. b ) y 224.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en relación con los apartados a ), b ), c ) y e) del artículo 207 del mismo texto legal . La exigencia de alegar de forma expresa y clara la concreta infracción legal que se denuncia, precisa la Ley Reguladora de la Jurisdicción social, consiste en expresar "separadamente, con la necesaria precisión y claridad, la pertinencia de cada uno de los motivos de casación, en relación con los puntos de contradicción a que se refiere el apartado a) precedente, por el orden señalado en el artículo 207 , excepto el apartado d), que no será de aplicación, razonando la pertinencia y fundamentación de cada motivo y el contenido concreto de la infracción o vulneración cometidas, haciendo mención precisa de las normas sustantivas o procesales infringidas". La Jurisprudencia de esta Sala ya había señalado con insistencia que dicha exigencia "no se cumple con solo indicar los preceptos que se consideran aplicables, sino que además, al estar en juego opciones interpretativas diversas que han dado lugar a los diferentes pronunciamientos judiciales, es requisito ineludible razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia" ( sentencias, entre otras, de 7 de octubre de 2011, R. 3528/2010 ; 13 de octubre de 2011, R. 4019/5010 y 13 de diciembre de 2011, R. 4114/2010 ).
1.- El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (rcud 2147/2015 ), 30 de marzo de 2017 (rcud 3212/2015 ), 31 de mayo de 2017 (rcud 1280/2015 ) y 5 de julio de 2017 (rcud 2734/2015 )].
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (rcud 614/2015 ), 6 de abril de 2017 (rcud 1869/2016 ) y 4 de mayo de 2017 (rcud 1201/2015 )].
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- El recurrente invoca para sustentar la contradicción la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 2006 (Rec 2843/04 ) dictada a propósito de la reclamación por diferencias salariales efectuadas por médicos en régimen laboral que se rigen por el Convenio Colectivo de los Hospitales Concertados de la Red Hospitalaria de Utilización Pública en Cataluña. Se declara que las guardias médicas de presencia son tiempo de trabajo efectivo y como tal, las horas que excedan de la jornada máxima legal del artículo 34 del ET son extraordinarias y deben retribuirse como tales con el valor mínimo establecido en el artículo 35.1 ET , el de la hora ordinaria de trabajo.
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- Pues bien, la contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente, en primer lugar, al no existir doctrina que necesite ser unificada puesto que la sentencia recurrida se remite, expresamente, al criterio de la de contraste.
Por otra parte, son diferentes los supuestos de hecho y el alcance de los debates. En la sentencia de contraste se trata de una reclamación efectuada por médicos en régimen laboral que se rigen por el Convenio Colectivo de los Hospitales Concertados de la Red Hospitalaria de Utilización Pública en Cataluña y en las que se cuestiona la naturaleza y la forma de abono de horas de guardia, de atención continuada, realizadas para el mantenimiento de la atención sanitaria permanente y en un régimen de actividad calificado de jornada complementaria. Se considera tiempo de trabajo, al relacionarlo con la naturaleza de la actividad de los demandantes, el de guardia de presencia, puesto que, el trabajador se encuentra en los locales del hospital, desempeñando o en disposición de desempeñar su actividad, que, en esencia, se corresponde con su profesión realizada "de planta", pues se trata de proyectar los conocimientos y experiencia médica sobre los casos a los que ha de atender, con mayor incomodidad de horario que el de la actividad cotidiana. Sin embargo, en el caso de autos, se trata de un trabajador que presta servicios como conductor perceptor, al que se le abonan las horas de presencia conforme al valor establecido en el convenio de aplicación, pretendiendo que se le abone al superior valor de la hora ordinaria.
Sobre estas premisas, la sentencia de contraste - consideración de la jornada complementaria de atención continuada (guardias de presencia), como tiempo de trabajo que efectúa un médico en régimen de presencia física en el hospital, aun cuando al interesado se le permita descansar en su lugar de trabajo durante los períodos en que no se soliciten sus servicios - excluye que sea una jornada especial, sino tiempo de trabajo sujeto por tanto a la duración máxima de la jornada comunitaria. En consecuencia, las horas realizadas en servicio de guardia de presencia han de retribuirse con el valor establecido para la hora ordinaria de trabajo, pero únicamente aquellas que excedan de la jornada semanal de 40 horas o de 1.826 horas y 27 minutos en cómputo anual por lo que sólo cabe calificar de horas extraordinarias las que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, fijada de acuerdo con el artículo el 34, en el que se establece en 40 horas semanales la duración máxima de la jornada ordinaria .
Nada semejante se cuestiona ni se analiza en la sentencia recurrida, en la que se denuncia por la recurrente en suplicación infracción del art 8 del Real Decreto 1561/1995 , sobre jornadas especiales de trabajo, y las retribuciones salariales del Convenio colectivo aplicable. Tras analizar el alcance y contenido de las "horas de presencia" y su contraposición a las horas de trabajo efectivo en el sector del transporte, se concluye en interpretación del citado precepto, que las horas de presencia que deben retribuirse por lo menos como horas ordinarias son las calificadas como horas de presencia en exceso o extraordinarias, alcanzando en este sentido una solución no contradictoria con la de contraste. Por tanto, el valor de la hora de presencia, que no supere la jornada anual puede ser objeto de regulación por convenio colectivo, como ocurre en el caso presente.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
LA SALA ACUERDA : Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada D.ª Raquel Beloqui Díaz, en nombre y representación de D. Fidel contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga de fecha 20 de junio de 2018, en el recurso de suplicación número 163/18 , interpuesto por D. Fidel , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de los de Málaga de fecha 23 de octubre de 2017 , en el procedimiento nº 504/17 seguido a instancia de D. Fidel contra Nex Continental Holdings SLU, sobre cantidad.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
