ATS, 22 de Mayo de 2019

La representación procesal de Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria, S.A.U. (Banco Ceiss) presentó escrito de interposición de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha 21 de noviembre de 2016, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 18.ª), en el rollo de apelación n.º 771/2016 dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 1323/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Torrejón de Ardoz.

Mediante diligencia de ordenación de fecha 19 de enero de 2017 se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.

El procurador D. Javier García Guillén, en nombre y representación de Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria, S.A.U. (Banco Ceiss) presentó escrito ante esta Sala de fecha 26 de enero de 2017 personándose en calidad de parte recurrente. El procurador D. Leopoldo Morales Arroyo, en nombre y representación de D.ª Asunción , presentó escrito ante esta Sala de fecha 26 de enero de 2017 personándose en calidad de parte recurrida.

Por providencia de fecha 3 de abril de 2019 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.

Mediante escrito presentado el día 23 de abril de 2019 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que los recursos cumplen todos los requisitos exigidos en la LEC. La parte recurrida mediante escrito de fecha 24 de abril de 2019 se ha manifestado conforme con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto por la providencia de esta Sala de fecha 3 de abril de 2019.

Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

Los presentes recursos extraordinario por infracción procesal y de casación se han interpuesto contra una sentencia dictada en la segunda instancia de un juicio ordinario en el que la parte demandante, D.ª Asunción ejercita contra Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria, S.A.U. (Banco Ceiss) acción de anulación por vicio del consentimiento respecto de la orden de suscripción de obligaciones subordinadas Caja Duero de fecha 17 de junio de 2009, con un valor nominal de 48.000 euros.

La parte demandada se opuso a la demanda alegando la falta de legitimación activa de la demandante toda vez que los efectos jurídicos derivados de la orden de 17 de junio de 2009 quedaron extinguidos como consecuencia del canje voluntario al que acudió el demandante, con expresa renuncia de acciones judiciales que pudieran corresponderle, conforme consta en el acta notarial de manifestación de renuncia otorgada el 9 de diciembre de 2013.

La sentencia de primera instancia estimó la demanda, declarando la nulidad de la orden de compra por error en el consentimiento, con restitución recíproca de prestaciones

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, el cual fue resuelto por la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18.ª, de fecha 21 de noviembre de 2016 , la cual desestimó el recurso interpuesto, confirmando la sentencia de primera instancia.

Más en concreto la sentencia de la Audiencia Provincial que ahora es objeto de recurso, rechaza la falta de legitimación activa de la demandante concluyendo que la renuncia realizada por esta última no es válida al no ser personal, clara, terminante e inequívoca, siendo consecuencia de un acto al que se vio compelida la demandante y realizándose a futuro de sus posibles derechos.

Contra dicha resolución se interpone por la demandada, Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria, S.A.U. (Banco Ceiss), los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación.

Dicho procedimiento fue tramitado en atención a una cuantía inferior a los 600.000 euros por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC .

El escrito de interposición, en cuanto al recurso de casación, se articula en un único motivo, en el que tras citar como preceptos legales infringidos los artículos 1115 y 6.2 del Código Civil , se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. A tales efectos cita como opuestas a la recurrida las sentencias de esta Sala de fechas 16 de octubre de 1987 , 5 de marzo de 1991 , 28 de enero de 1995 , 7 de marzo de 2014 , 2 de junio de 1993 , 9 de febrero de 1998 y 16 de mayo de 2013 , al resolver que la renuncia a las acciones legales contenida en el acta de manifestaciones de 9 de diciembre de 2013 no es válida. En concreto señala la recurrente en casación que, la sentencia recurrida no tiene en cuenta las circunstancias en las que la renuncia se produjo, su ratificación y reiteración en otros documentos, para, a continuación, examinar la documentación obrante en autos, indicando que a la vista de la misma la renuncia de acciones realizada es válida, existiendo una falta de legitimación activa en la parte demandante.

El recurso extraordinario por infracción procesal se articula en un único motivo en el que, al amparo del ordinal 2º del artículo 469.1 de la LEC , se alega la infracción de los artículos 24 y 120.3 CE , por adolecer la sentencia recurrida de una motivación que no respeta el estándar mínimo constitucionalmente exigible.

Pues bien, a la vista de lo expuesto y pese a las manifestaciones de la parte recurrente, el recurso de casación incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento por no haber acreditado la existencia de interés casacional, por alterar la base fáctica de la sentencia recurrida y haberse resuelto otros asuntos sustancialmente iguales en sentido contrario al pretendido por el recurrente ( art. 483.2.4º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC ) por las siguientes razones:

1. La parte recurrente no ha acreditado el interés casacional que constituye fundamento de su recurso. Habiéndose sustanciado el procedimiento en atención a una cuantía inferior a los 600.000 euros el cauce de acceso a la casación viene determinado por la vía del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC , esto es, acreditando la existencia de interés casacional, siendo por tanto lo determinante a efectos de acceso a la casación en estos casos acreditar como presupuesto de recurribilidad el interés casacional lo que no ha sido cumplido por la parte recurrente.

   Alegada la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, si bien la parte recurrente cita varias sentencias de esta Sala sobre la renuncia de acciones, lo cierto es que no se indica por la parte recurrente como resultan infringidas tales doctrinas por la sentencia recurrida, limitándose a citarlas pero sin llegar si quiera a poner en conexión dichas sentencias con el procedimiento ahora examinado. En consecuencia no se llega a razonar cómo, cuando y en qué sentido ha sido vulnerada por la sentencia recurrida la doctrina del Tribunal Supremo denunciada, siendo doctrina reiterada de esta Sala que el interés casacional debe existir realmente y justificarse adecuadamente, no pudiendo entenderse cumplido cuando la parte se limita a indicar la simple mención de unas resoluciones por sus fechas, sin que baste tampoco hacer referencia a su contenido, sino que hace imprescindible explicar cuál es la concreta vulneración de la jurisprudencia que se ha cometido por la Audiencia Provincial, en la sentencia de segunda instancia, en relación con la concreta infracción legal que se considera cometida, presupuesto el señalado que no resulta cumplido en el recurso.

2. A ello se añade que la parte recurrente se limita a obviar la base fáctica de la sentencia recurrida, A lo largo del recurso la parte recurrente afirma que la sentencia recurrida no tiene en cuenta las circunstancias en las que la renuncia se produjo, su ratificación y reiteración en otros documentos, para, a continuación, examinar la documentación obrante en autos, indicando que a la vista de la misma la renuncia de acciones realizada es válida, eludiendo que la sentencia recurrida, aplicando la doctrina de esta Sala en la materia y valorando la prueba, concluye que la renuncia realizada por la demandante no es válida al no ser personal, clara, terminante e inequívoca, siendo consecuencia de un acto al que se vio compelida la demandante y realizándose a futuro de sus posibles derechos.

   En consecuencia la parte recurrente a lo largo del recurso de casación se limita a alterar la base fáctica de la sentencia, incurriendo en el defecto de petición de principio o hacer supuesto de la cuestión al formular su impugnación dando por sentado aquello que falta por demostrar. A tales efectos se debe recordar que es doctrina constante de esta Sala que la casación no constituye una tercera instancia y no permite revisar la valoración de la prueba realizada por los Tribunales de apelación, pues su función es la de contrastar la correcta aplicación del ordenamiento a la cuestión de hecho, que ha de ser respetada ( sentencias núm. 142/2010, de 22 de marzo ; 56/2011, de 23 febrero ; 71/2012 de 20 febrero ; 669/2012, de 14 de noviembre ; 147/2013, de 20 de marzo ; 5/2016, de 27 de enero y 41/2017, de 20 de enero ; entre otras muchas). Como consecuencia de lo cual, en el recurso de casación se ha de partir necesariamente del respeto a los hechos declarados en la sentencia recurrida, lo que en el presente caso no hace el recurrente.

3. Por último indicar, que esta Sala ya se ha pronunciado sobre alguna de las cuestiones suscitadas en el presente procedimiento en un sentido diverso al propugnado por el hoy recurrente.

   En concreto respecto de la falta de legitimación activa de la demandante para el ejercicio de la acción de nulidad como consecuencia del canje así como la posible confirmación del contrato como consecuencia del citado canje se ha pronunciado la sentencia de esta Sala n.º 448/2017, de fecha 13 de julio de 2017, en el recurso n.º 999/2015 , Ponente Sr. D. Pedro José Vela Torres, la cual indica que el canje no supone una falta de legitimación activa para el ejercicio de la acción de nulidad, ni tampoco supone una confirmación tácita del contrato inicial.

   Y en cuanto a la renuncia de acciones recientemente se ha dictado la sentencia de Pleno de esta Sala n.º 137/2019, de fecha 6 de marzo de 2019, recurso 1849/2016 , la cual declara la nulidad por abusiva de la cláusula de renuncia a acciones, aunque no sea renuncia previa. A tales efectos dicha resolución establece lo siguiente:

   "[...] En el presente caso, la entidad emisora de los productos financieros se encontraba en proceso de "resolución", por lo que tras el canje obligatorio de las obligaciones subordinadas por bonos del Banco Ceiss, los inversionistas no tenían otra alternativa razonable, para no perder toda su inversión, atendidas las vicisitudes por las que atravesaba la entidad emisora, que aceptar la oferta de canje realizada por Unicaja, pese a que suponía una nueva pérdida patrimonial y se condicionaba a la renuncia al ejercicio de acciones. Por tanto, a los clientes que invirtieron en productos híbridos de Banco Ceiss se les planteaba la disyuntiva de aceptar, en un breve periodo de tiempo, la renuncia a las acciones que pudieran corresponderles por la comercialización de tales productos o arriesgarse a sufrir una pérdida patrimonial inmediata y posiblemente absoluta. Se trató de la imposición de la renuncia a solicitar tutela judicial efectiva en una situación límite de la que el cliente no es responsable.

   4. - Además de lo anterior, el mecanismo de revisión y el propio canje para cuya consecución se estableció la condición de renunciar al ejercicio de acciones, estaban sometidos a condiciones imprecisas, como las de obtener la adhesión de accionistas y bonistas en porcentajes no concretados.

   5. - Asimismo, la contraprestación que resultaba condicionada a la renuncia de acciones (además del canje de bonos, con entrega de bonos de Unicaja de cuantía muy inferior a la inversión original en obligaciones subordinadas de Banco Ceiss e incluso de los bonos Ceiss por los que aquellas fueron canjeadas obligatoriamente, y de rendimiento incierto, pues se condicionaba a que la entidad emisora obtuviera beneficios y no decidiera declarar un supuesto de no remuneración) consistía en un "mecanismo de revisión" para conseguir una indemnización al menos parcial de la pérdida patrimonial sufrida, de bases imprecisas, que no consistía propiamente en un arbitraje y cuya solvencia y garantías se desconocían. Buena prueba de ello fue que el "experto" que resolvió las solicitudes de revisión desestimó la solicitud de las demandantes de que se les compensara la pérdida de la inversión porque "en la fecha de contratación del Producto de inversión CEISS, Usted reunía el perfil adecuado para la complejidad y naturaleza del Producto de Inversión CEISS" cuando en el canje de los bonos Ceiss por los bonos de Unicaja, realizado en un momento en que las demandantes ya tenían conocimiento de los riesgos que afectaban a este tipo de productos por haber sufrido personalmente las consecuencias de la crisis de Banco Ceiss, se les informó por Banco Ceiss que "la evaluación realizada impide considerar la operación de referencia como conveniente".

   6. - En estas circunstancias, la condición general en la que se establece la renuncia de los clientes al ejercicio de cualquier tipo de reclamación o acción judicial o extrajudicial presente o futura causa un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes en perjuicio del consumidor y usuario, en contra de las exigencias de la buena fe. [...]".

   En consecuencia, atendido lo expuesto, la sentencia recurrida al resolver el presente litigio no se aparta de la doctrina de esta Sala ante casos semejantes.

La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC .

Las razones expuestas justifican la inadmisión de los recursos interpuestos sin que las alegaciones realizadas tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión supongan una alteración de dichos razonamientos habida cuenta que la parte recurrente se limita a reiterar los argumentos expuestos en los recursos ahora examinados.

Simplemente añadir, frente a las alegaciones relativas a la providencia de puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión, que la misma se limitó a poner de manifiesto las causas de inadmisión concurrentes en relación con el recurso de casación interpuesto, tal y como exige el citado art. 483.3 de la LEC , dándose así estricto cumplimiento de la legalidad vigente, sin que en dicha resolución hayan de expresarse las razones por las cuales la Sala alcanza dicha conclusión ni establecer concreción alguna pues tal cuestión es propia del posterior auto que en su caso se dicte.

Y en cuanto a las alegaciones realizadas por la parte recurrente sobre la posible vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva, tal y como afirma el auto de esta Sala, de 8 de julio de 2015 , la propia doctrina del Tribunal Constitucional es bien clara al señalar que no existe un derecho constitucionalmente protegido a interponer determinados recursos y, por tanto, que no existe un derecho de relevancia constitucional a recurrir en infracción procesal y casación, siendo perfectamente imaginable, posible y real que no esté prevista semejante posibilidad ( SSTC 37/88 , 196/88 y 216/98 ); por el contrario, el derecho a los recursos, de neta caracterización y contenido legal ( SSTC 3/83 y 216/98 , entre otras), está condicionado al cumplimiento de los requisitos de admisibilidad establecidos por el legislador y delimitados por vía interpretativa por esta Sala, a la que corresponde la última palabra sobre la materia, con el único límite consistente en la proscripción de la arbitrariedad y la evitación de los errores materiales ( SSTC 37/95 , 186/95 , 23/99 y 60/99 ), sin que la interpretación de las normas rectoras del acceso a la casación tenga que ser necesariamente la más favorable al recurrente ( SSTC 230/93 , 37/95 , 138/95 , 211/96 , 132/97 , 63/2000 , 258/2000 y 6/2001 ); y que el "principio pro actione", proyectado sobre el derecho a la tutela judicial efectiva, no opera con igual intensidad en las fases iniciales del pleito que en las posteriores ( SSTC 3/83 , 294/94 y 23/99 ), habiéndose añadido, finalmente, que el referido derecho constitucional se satisface incluso con un pronunciamiento sobre la inadmisibilidad del recurso, y no necesariamente sobre el fondo, cuando obedezca a razones establecidas por el legislador y proporcionadas en relación con los fines constitucionalmente protegibles a que los requisitos procesales tienden ( SSTC 43/85 , 213 /98 y 216/98 ).

Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

Siendo inadmisibles los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación la parte recurrente perderá los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 y 473.2 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.