SAP Barcelona 855/2019, 10 de Mayo de 2019
| Ponente | JOSE MARIA RIBELLES ARELLANO |
| ECLI | ES:APB:2019:5000 |
| Número de Recurso | 835/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 855/2019 |
| Fecha de Resolución | 10 de Mayo de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 15ª |
Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08071
TEL.: 938294451
FAX: 938294458
N.I.G.: 0801942120178067823
Recurso de apelación 835/2018-2
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 50 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 1155/2017
Parte recurrente/Solicitante: Jose Daniel, Emilia
Procurador/a: Emma Nel.lo Jover, Emma Nel.lo Jover
Abogado/a: Xavier Saula Adell
Parte recurrida: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.
Procurador/a: Ana Maravillas Campos Perez-Manglano
Abogado/a: Salvador Samuel Tronchoni Ramos
Cuestiones.- Nulidad de cláusula IRPH por falta de transparencia y abusividad.
SENTENCIA núm.855/2019
Ilmos. Sres. Magistrados
DON JOSE MARIA RIBELLES ARELLANO
DOÑA BERTA PELLICER ORTIZ
DOÑA NURIA BARCONES AGUSTÍN
En Barcelona a diez de mayo de dos mil diecinueve
Parte apelante: Jose Daniel y Emilia
Parte apelada: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA
Resolución recurrida: Sentencia
-Fecha: 31 de enero de 2018
-Demandante: Jose Daniel y Emilia
-Demandada: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.
El fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:
"Queestimo parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales D.ª Emma Nel lo Jover, en nombre y representación de D. Jose Daniel y D.ª Emilia, frente a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. y, en consecuencia:
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Declaro la nulidad, por abusiva y por su falta de transparencia, de la cláusula contenida en la estipulación CLÁUSULA CUARTA (TIPO DE INTERES VARIABLE) APARTADO 6) del préstamo de 28 de junio de 1999, en la que se establece límite a la variabilidad del interés en un 3.5%.
-
Condeno a la entidad demandada a devolver las cantidades percibidas en exceso en aplicación de la cláusula suelo, pendiente de cuantificación en fase ejecución.
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No ha lugar a imponer a parte alguna la condena al pago de las costas causadas a la contraria, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad."
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandante. Del escrito se dio traslado a la demandada para que presentara escrito de oposición.
Recibidos los autos originales y formado en la Sala el Rollo correspondiente, se procedió al señalamiento de día para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado 9 de mayo de 2019.
Es ponente el Ilmo. Sr. DON JOSE MARIA RIBELLES ARELLANO.
Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.
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La parte actora ejercitó acción de nulidad de la cláusula tercera bis del contrato de préstamo hipotecario suscrito con la demandada el día 28 de junio de 1999, cláusula que fija como tipo de interés de referencia el IRPH Bancos. En la demanda se adujo que la cláusula se había incorporado con falta de transparencia, dado que no se le proporcionó información suficiente y que era susceptible de manipulación.
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Opuesta la demandada, la sentencia desestima la pretensión de nulidad, al concluir que la cláusula se insertó en el contrato cumpliendo con las exigencias de transparencia, superando el control de contenido y de incorporación.
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La sentencia es recurrida por la actora, que alega errónea valoración de la prueba e insiste en los mismos motivos de nulidad esgrimidos en la demanda. La demandada, por su parte, se opone al recurso y solicita se confirme la sentencia por sus propios fundamentos.
Aunque en el recurso se anuncia (aunque luego no se desarrolla) la eventual nulidad de un supuesto tipo fijo, para el caso de desaparición del IRPH, en realidad la escritura no prevé que se mantenga el último tipo aplicado en caso de desaparición del índice de referencia.
Validez de la cláusula IRPH.
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Es conveniente hacer algunas consideraciones generales para poder dar respuesta a la incidencia de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC) y la normativa sobre protección de consumidores y usuarios frente a condiciones generales que puedan considerarse abusivas en las cláusulas sobre determinación del índice de referencia adoptado para fijar el tipo de interés variable.
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En un contrato de préstamo, el tipo de interés será el que libremente establezcan las partes. Aunque rija el principio de libertad de pacto, el legislador estableció la posibilidad de que el Ministerio de Economía, a través del Banco de España, publicara unos tipos oficiales de referencia para que las entidades bancarias pudieran aplicar a los préstamos a interés variable que suscribieran con sus clientes. La finalidad de esta medida de publicación de tipos oficiales era "proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito y sin perjuicio de la libertad de contratación". Por lo tanto, las partes pueden pactar libremente los intereses, pero si se remiten a estos tipo oficiales, su definición, su publicación y su control corresponde al Banco de España.
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La hoy derogada Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, modificada por Ley 2/1994, de 30 de marzo, en su art. 48, apartado segundo, establecía que "con el fin de
proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito y sin perjuicio de la libertad de contratación", en su letra e ) se facultaba al Ministro de Economía y Hacienda para efectuar, por sí o a través del Banco de España, la publicación regular, con carácter oficial, de determinados índices o tipos de interés de referencia que puedan ser aplicados por las entidades de crédito a los préstamos a interés variable, especialmente en el caso de préstamos hipotecarios".
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En el ejercicio de dicha facultad, la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, en su disposición adicional segunda establecía que "el Banco de España, previo informe de la Dirección General del Tesoro y Política Financiera, definirá mediante Circular un conjunto de índices o tipos de interés de referencia oficiales, susceptibles de ser aplicados por las entidades de crédito a los préstamos hipotecarios a interés variable, y hará públicos su valores regularmente".
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Pues bien, a esos efectos la Circular 5/1994, de 22 de julio, del Banco de España a entidades de crédito, sobre modificación de la circular 8/1990, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, modificada por la Circular 7/1999, establecía que:
"3. A efectos de lo previsto en la Disposición Adicional Segunda de la Orden sobre préstamos hipotecarios, se consideran oficiales los siguientes índices o tipos de referencia, cuya definición y forma de cálculo se recoge en el anexo VIII:
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Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre concedidos por los bancos.
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Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda libre concedidos por las cajas de ahorro.
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Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre concedidos por el conjunto de las entidades de crédito.
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Tipo activo de referencia de las cajas de ahorro.
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Tipo de rendimiento interno en el mercado secundario de la deuda pública de plazo entre 2 y 6 años.
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Tipo interbancario a 1 año (Mibor).
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Referencia interbancaria a un año.
El Banco de España dará una difusión adecuada a estos índices que, en todo caso, se publicarán, mensualmente, en el "Boletín Oficial del Estado"".
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Esa misma Circular 8/1990 en su anexo VIII se refiere a los tipos de referencia oficiales del mercado hipotecario, concretamente a su definición y fórmula de cálculo de cada uno de ellos.
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Por lo tanto, los índices de referencia referidos en esa Circular y en la normativa que la desarrollada no deben en modo alguno considerarse condiciones generales de la contratación. Son índices definidos y regulados por disposición legal y son las entidades financieras las que deciden incorporar uno de estos índices en los contratos de préstamo hipotecario a interés variable que ofrecen a sus clientes.
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Partiendo de la anterior afirmación, debe advertirse que las partes de un contrato de préstamo no definen el índice de referencia contractualmente, sino lo que hacen es remitirse a uno de los índices oficiales regulados mediante disposiciones generales para este tipo de contratos.
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Es a la Administración Pública a quien corresponde controlar que esos índices no sean abusivos, lo que hace que ese control quede fuera de los Tribunales.
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El tipo de referencia establecido por la Administración Pública correspondiente, en este caso el Banco de España, se incorpora a los contratos de préstamo por medio de una condición general de la contratación, es decir, en una condición general de la contratación se indica que a un contrato o grupo de contratos determinados se le aplicará un índice previamente definido y regulado por el Banco de España. La incorporación del índice por medio de una condición general no convierte ese índice en una condición general.
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En este sentido, el art. 4 LCGC excluye del ámbito de esta Ley las "condiciones generales que reflejen las disposiciones o los principios de los Convenios internacionales en que el Reino de España sea parte, ni las que vengan reguladas específicamente por una disposición legal o administrativa de carácter general y que sean de aplicación obligatoria para los contratantes".
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Esta norma responde a lo dispuesto en el art. 1.2 de la citada Directiva 93/13, en el que se dispone que: "Las cláusulas contractuales que reflejen disposiciones legales o reglamentarias...
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