SAP Barcelona 879/2019, 15 de Mayo de 2019
| Ponente | BERTA PELLICER ORTIZ |
| ECLI | ES:APB:2019:5146 |
| Número de Recurso | 770/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 879/2019 |
| Fecha de Resolución | 15 de Mayo de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 15ª |
Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08071
TEL.: 938294451
FAX: 938294458
N.I.G.: 0801942120168083996
Recurso de apelación 770/2018 -1
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 26 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 330/2016
Cuestiones: Nulidad cláusula multidivisa. Recurso Banco e impugnación de la actora. Adaptación del objeto del procedimiento. Costas de la primera instancia.
SENTENCIA núm. 879/2019
Composición del tribunal:
JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO
Berta Pellicer Ortiz
NURIA BARCONES AGUSTÍN
Barcelona, a quince de mayo de dos mil diecinueve.
Parte apelante/impugnada: "BBVA, S.A.".
Letrado: Manuel Ledesma García.
Procurador: Ignacio Anzizu Pigem.
Parte apelada/impugnante: "Asociación de Usuarios Financieros", en representación de sus asociados Juan Carlos y Micaela .
Letrado: Oscar Serrano Castells.
Procurador: Pedro Moratal Sendra.
Objeto del proceso: Nulidad de cláusula multidivisa. Adaptación del objeto del procedimiento. Costas de la instancia
Resolución recurrida: Sentencia.
Fecha: 13 de noviembre de 2017.
Parte demandante: "Asociación de Usuarios Financieros", en representación de sus asociados Juan Carlos y Micaela .
Parte demandada: "BBVA, S.A.".
La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO : Debo acordar y acuerdo ESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la ASOCIACIÓN DE USUARIOS FINANCIEROS (ASUFIN), en interés de sus asociados Juan Carlos y Micaela contra la entidad BBVA por la que:
.- Declaro nula y se tiene por no puesta la cláusula relativa a las divises "Opción Multidivisa" recogida en el PACTO SEGUNDO C) "OPCIÓN MULTIDIVISA", en relación al pacto primero del préstamo hipotecario suscrito en fecha 7 de marzo de 2008 por Juan Carlos y Micaela con Caixa d'Estalvis de Catalunya ante el Notario del Ilustre Colegio de Madrid Don
Antonio Pérez-Coca Crespo.
.- Declaro que la cantidad debida en dicho préstamo es el saldo pendiente referido en euros que resulte de disminuir al importe prestado de 291000 € la cantidad amortizada en concepto de principal e intereses también convertidos a euros.
.- Condeno a BBVA a estar y pasar por esta declaración, debiendo BBVA efectuar una reliquidación de la hipoteca desde la fecha del contrato, teniendo en cuenta los pagos efectuados en su contravalor en euros, fijando el nuevo capital pendiente en euros y tomando como tipo de interés de referencia el Euríbor, con obligación de restituir a Juan Carlos y Micaela las cantidades cobradas en exceso, así como las comisiones de cambio de moneda cobradas, más el interés legal devengado por cada cobro desde su percepción por la entidad.
.- No procede la imposición de las costas del presente procedimiento a ninguna de las partes, debiendo satisfacer cada parte las generadas a su instancia y las
comunes por mitad. "
Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, y además impugnó la sentencia, en los pronunciamientos que le resultaban desfavorables. Sustanciadas que fueron la apelación y la impugnación de la sentencia, se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 8 de mayo de 2019 pasado.
Ha actuado como ponente la magistrada Berta Pellicer Ortiz.
Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.
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La actora presentó demanda contra la entidad bancaria demandada en la que pretende, en primer lugar, que el Tribunal declare la nulidad de las estipulaciones del préstamo hipotecario suscrito entre las partes que hagan referencia a la divisa extranjera, y, en segundo lugar, el Tribunal condene al Banco a recalcular la deuda como si el préstamo se hubiera concedido en euros.
En la referida demanda la actora ejercitó dos acciones en fundamento de sus pretensiones, a saber, con carácter principal, la de anulabilidad por vicio del consentimiento, al haber sido el mismo prestado con error y, subsidiariamente, la de nulidad, por falta de transparencia y abusividad de la cláusula multidivisa.
Alega en la demanda que las partes suscribieron, en fecha de 7 de marzo de 2008, un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, que indicaba que la actora recibía la cantidad de 46.197.283 yenes japoneses, equivalentes a 291.000 euros, que debía devolver en el plazo de 30 años, mediante cuotas trimestrales.
En fundamento de sus pretensiones, la actora alega que hubo falta de información completa en el momento de comercialización de la hipoteca y tras la celebración del contrato, no advirtiéndose a los actores el riesgo del tipo de cambio ni de la fluctuación de la divisa; no se hicieron simulaciones o comparativas ni se entregó otro tipo de documentación, previamente al contrato, que informara debidamente sobre las características del producto y sus riesgos.
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El Banco se opuso a la demanda argumentando que las estipulaciones cuestionadas son claras y transparentes y que la parte actora fue debidamente informada acerca de los riesgos inherentes al contrato.
Adujo, además, que la acción de anulabilidad ejercitada estaba caducada al tiempo de interposición de la demanda, y,en definitiva, que no concurren los requisitos necesarios para que pueda prosperar ninguna de las acciones ejercitadas de contrario, así como la imposibilidad de declarar la nulidad parcial del contrato.
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La resolución recurrida estima íntegramente la demanda, pero no impone las costas, al apreciar la existencia de dudas de derecho, pues considera que la prueba no acredita que los actores fueran suficientemente informados y, por ello, concluye que debe ser estimada la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento ejercitada con carácter principal que, con carácter previo, no considera que se hallara caducada al tiempo de interposición de la demanda.
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El recurso de apelación lo interpone la parte demandada, que en fundamento de su recurso alega que la sentencia incurre en una errónea valoración de la prueba, que, en todo caso, además de no poder apreciarse error que viciara el consentimiento, la acción de anulabilidad habría caducado al tiempo de interponerse la demanda, que no cabe declarar la nulidad parcial del contrato y, por último, que el clausulado multidivisa supera el doble control de transparencia y no se puede apreciar su carácter abusivo.
La parte actora se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia de instancia por sus propios fundamentos, salvo en el pronunciamiento referente a la no imposición de costas al banco, por apreciar la existencia de dudas de derecho, que es objeto de la impugnación de la sentencia que formula, solicitando la condena al pago de las costas causadas en la instancia a la parte demandada.
Valoración jurídica de la acción ejercitada.
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Como hemos dicho en resoluciones anteriores (por ejemplo, núm. 135/2017, de 22 de enero de 2018, ECLI:ES:APB:2018:140), en nuestra opinión, el planteamiento del conflicto no debe ser el de examinar la acción de nulidad de la cláusula multidivisa desde la óptica de la acción de error en el consentimiento, como hace la actora en la demanda, si bien es cierto que ejercita esta acción acumuladamente con otras, e insistiendo en este planteamiento en sede del presente recurso . Por ello, no seguiremos en nuestra exposición la sistemática que propone el recurso y daremos comienzo a ello exponiendo cuál creemos que debe ser el punto de vista desde el que enfocar el problema que la demanda plantea.
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Si lo que la demanda pretende es la nulidad de una concreta estipulación (o de varias de ellas), no la nulidad del contrato de préstamo, creemos que lo razonable no es examinar esa cuestión desde la perspectiva de los vicios en el consentimiento, que solo es propia del examen de la validez del negocio jurídico, no así de la que corresponde al examen de la validez de sus concretas estipulaciones. Y, como indica el art. 9.2 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC), es la nulidad de una condición general lo que puede determinar la nulidad del contrato, cuando afectara a uno de los elementos esenciales del mismo, en los términos del artículo 1261 del Código Civil . Si bien, en este caso, estamos hablando de los efectos de la nulidad de la estipulación que pueden determinar también la del contrato. Pero ello no autoriza a poder aplicar, al menos de forma directa, la doctrina de los vicios del consentimiento al examen de la validez de las condiciones generales, ya que se trata de una doctrina sobre la validez del negocio jurídico.
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Por tanto, si de lo que se trata es meramente de analizar la validez de unas concretas condiciones generales, habrá que estar a las acciones de impugnación propias de las condiciones generales, que son las que se regulan en la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, concretamente, la acción de no incorporación (art. 7 ) y la acción de nulidad de la estipulación (art. 8). La nulidad parcial de un contrato, esto es, la nulidad de alguna de sus estipulaciones que no afecte al propio contrato, solo se admite de forma excepcional en nuestro ordenamiento, en los casos en los que expresamente lo dispone el legislador, entre los que no se encuentra la impugnación de cláusulas predispuestas con carácter general. Cuando nuestro Código Civil regula la nulidad por vicios en el consentimiento no se refiere nunca a la nulidad parcial sino que lo hace siempre a la nulidad del contrato. Y ello debe...
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