ATS 540/2019, 30 de Abril de 2019

Por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Valencia se dictó sentencia, con fecha 27 de septiembre de 2018, en autos con referencia de Rollo de Sala nº 64/2018 , tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Catarroja, como Procedimiento Abreviado nº 1093/2018, en la que se condenaba a Ambrosio como autor responsable de un delito contra la salud pública del art. 368.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena, y a una multa de 1.500 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de diez días; así como al pago de las costas procesales.

Además, la sentencia acuerda destinar el dinero intervenido al pago de las responsabilidades dimanantes de la misma.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Ambrosio , ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, que, con fecha 7 de diciembre de 2018, dictó sentencia , por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto por éste.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, se interpone recurso de casación, por la Procuradora de los Tribunales Doña Encarna González Cano, actuando en nombre y representación de Ambrosio , con base en tres motivos:

1) Al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del principio "in dubio pro reo" del artículo 24.2 de la Constitución Española .

2) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal .

3) Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la valoración de la prueba.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Julian Sanchez Melgar.

El motivo primero del recurso se formula al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del principio "in dubio pro reo" del artículo 24.2 de la Constitución Española .

1. El recurrente afirma que no existen pruebas de cargo de suficiente entidad que avalen su autoría respecto del delito por el que ha sido condenado. Resulta evidente que la cantidad de sustancia intervenida se encuentra dentro de las destinadas al propio consumo, debiéndose admitir que puede darse un consumo, sin que ello conlleve una adicción o habitualidad, que es lo aquí sucedido. Tampoco se habrían valorado adecuadamente otras circunstancias, dado que no le fueron hallados otros instrumentos o efectos reveladores de su intención de traficar y se acreditó cumplidamente su capacidad económica y la procedencia del dinero intervenido.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio , la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal . Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM . Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM , sensu contrario ). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

   Como expresa la STS 241/2015, de 17 de abril , la prueba indiciaria supone un proceso intelectual complejo que reconstruye un hecho concreto a partir de una recolección de indicios. Se trata, al fin y al cabo, de partir de la constatación de unos hechos mediatos para concluir otros inmediatos. Y como quiera que cuando se pone en marcha la cadena lógica, nos adentramos en el terreno de las incertidumbres, la necesidad de un plus argumentativo se justifica por sí sola. El juicio histórico y la fundamentación jurídica han de expresar, con reforzada técnica narrativa, la hilazón lógica de los indicios sobre los que se construye la condena. El proceso deductivo ha de quedar plasmado en toda su extensión, permitiendo así un control de la racionalidad del hilo discursivo mediante el que el órgano jurisdiccional afirma la condena. Ha de quedar al descubierto el juicio de inferencia como actividad intelectual que sirve de enlace a un hecho acreditado y su consecuencia lógica ( SSTS 587/2014, 18 de julio ; 947/2007, 12 de noviembre y STS 456/2008, 8 de julio , entre otras).

3. En la sentencia de instancia se declara probado que el día 13 de octubre de 2016, sobre las 19:00 horas, Ambrosio se hallaba en el local de alterne "Sala Maxx", situado en la avenida Camino del Puerto, número 300, de la localidad de Catarroja, y entrando el agente de la Guardia Civil con TIP número NUM000 , que se encontraba dirigiendo un dispositivo de inspección preventiva de clubs en los que se ejercía la prostitución, se introdujo, en el bolsillo de la camisa, un bote, de color banco y con tapón de rosca, que contenía ocho dosis de una sustancia blanca, en papeles y cerradas con un alambre de color verde.

   Acto seguido, y con motivo del cacheo del acusado por el reseñado agente, le fue intervenido en el bolsillo derecho de la chaqueta, un bote, de color azul, con la inscripción "Mentos Pure Fresh", que contenía cuatro dosis de una sustancia, en paquetes y cerradas de la misma forma que las anteriores, y una cartera donde guardaba ciento setenta euros, distribuidos en tres billetes de cincuenta euros y uno de veinte euros.

   La sustancia intervenida al acusado resultó ser, tras su pesaje y análisis, cocaína, con un peso de 7,1 gramos y una pureza del 53%, sustancia que poseía para su venta en el mercado ilícito, en donde habría alcanzado un valor de 1.046,07 euros. El dinero intervenido al acusado procedía de la venta por dosis de la citada sustancia.

   La cuestión ya fue planteada tanto en la instancia como en apelación y se observa que el recurso de casación en este punto es una reproducción del de apelación previo.

   La respuesta que a esta cuestión dio el Tribunal Superior de Justicia es acertada. Como hizo constar, al margen del análisis jurisprudencial sobre las cantidades de droga que pueden considerarse preordenadas al tráfico, la sentencia de instancia señalaba que la adicción a las drogas o su consumo por parte del recurrente no resultó probado, habiéndose tenido también en consideración las contradicciones de sus diversas exculpaciones, la forma de distribución de la droga y que el acusado no explicase el origen de sus ingresos económicos.

   En concreto, para alcanzar su conclusión incriminatoria, la sentencia de instancia señalaba que al acusado le fueron intervenidos dos botes con doce dosis de cocaína, de la cantidad y pureza especificados en el factum, destacando que no se había acreditado -mediante analítica de orina o de cabello- la adicción del acusado a la cocaína o siquiera que la hubiera consumido antes y que la misma se encontraba dividida en dosis. Junto con todo ello, la modificación de las exculpaciones del acusado a lo largo del proceso -según el cual habría adquirido parte de la droga a una tal Alejandra , una chica del local, o bien que ésta le pidió que se la guardara- revelaban la inconsistencia o poca verosimilitud de las mismas, y no se consideró acreditado el verdadero origen de los elevados ingresos del acusado -unos 70.000 euros- declarados en sus autoliquidaciones del IRPF desde 2015 a 2017, significando que no llegó a saberse cuál era la naturaleza de la alegada actividad de representación.

   Se alega que sus ingresos y la procedencia legítima del dinero intervenido se encuentran acreditados por medio de prueba documental incontestable, pero la sentencia de instancia también incidía en el hecho de la insuficiente acreditación de sus alegaciones en orden a justificar los 600 euros que dijo haber invertido en la adquisición de la sustancia, cantidad que no se ajustaba ni al importe expresado por el extracto bancario ni a la valoración de la droga efectuada por importe de 1.046,07 euros. Igualmente ahondaba en la inexistencia de toda constancia objetiva de dependencia alguna o consumo de drogas al tiempo de los hechos, nada adujo en tal sentido -renunciando a toda asistencia médica al tiempo de ser detenido- y en el plenario, aún a pesar de manifestar que contaba con un historial de consumo de cuatro o cinco años, sólo se justificó haber acudido a un centro de deshabituación por primera vez en fecha 18 de junio de 2018, sin que a dicha fecha, ni con posterioridad, conste consumo alguno de cocaína o sometimiento a tratamiento terapeútico.

   Los criterios expuestos por el Tribunal de apelación merecen su refrendo. Los razonamientos valorativos de las alegaciones exculpatorias del acusado se ajustan a las máximas de experiencia y a las reglas de la lógica.

   Sentada esa base, esto es, la inferencia correcta del destino de la sustancia al tráfico y la fragilidad de la tesis exculpatoria del acusado, la conclusión condenatoria resulta fundamentada sobre prueba de cargo bastante.

   Es cierto que no fueron hallados otros instrumentos o efectos específicamente destinados al tráfico en poder del recurrente y que no hay prueba directa de actos concretos de venta de sustancia estupefaciente, pero eso no implica vacío probatorio. Cabe el apoyo en prueba indiciaria, teniendo en cuenta, además, que el tipo penal del artículo 368 del Código Penal contempla no sólo los actos de tráfico estricto, sino, en general, cualquier acto de favorecimiento al consumo de drogas, incluida la posesión con esta finalidad. En efecto, porque se trata de un delito de peligro y de consumación anticipada, que se integra por dos elementos: uno objetivo, constituido por la detentación material de la droga, o también por el cultivo, elaboración o fabricación de la droga; y el subjetivo, integrado por la intención o dolo básico de favorecer, promover o facilitar el ilícito consumo, o sea, la intención de transmitir la droga a otra persona ( STS 684/1997, de 15-5 ; STS 1410/2004, de 9-12 ).

   Por otra parte, ninguna prueba justifica el alegado consumo, siquiera esporádico, del acusado de dichas sustancias, circunstancia que no puede descansar en sus meras alegaciones, huérfanas de todo sustento probatorio.

   A la vista de lo indicado, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Procede, pues, inadmitir el motivo interpuesto, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el segundo motivo se alega, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la existencia de infracción de ley por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal .

1. Se insiste por el recurrente en la inexistencia de prueba bastante para considerar que los hechos son constitutivos del delito por el que ha sido condenado, remitiéndose a lo argumentado en el motivo anterior.

2. Hemos reiterado en multitud de ocasiones ( SSTS. 8.3.2006 , 20.7.2005 , 25.2.2003 , 22.10.2002 ), que el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim ., es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 884.3 LECrim .

3. La cuestión ya ha recibido sobrada respuesta al tiempo de abordar el primer motivo del recurso a propósito de la denunciada vulneración del derecho a la presunción de inocencia pues, en puridad, el presente motivo se suscita como consecuencia lógica de la admisión del anterior.

En consecuencia, nos remitimos al fundamento jurídico anterior en el que se decide sobre la cuestión planteada, sin perjuicio de incidir en que en el presente caso ha existido prueba de cargo suficiente contra el acusado, al margen de que éste no comparta la valoración que de las pruebas personales ha realizado el Tribunal Sentenciador, porque la declaración de los testigos, concretamente de los agentes y de la identificada como Alejandra -que negó tener relación alguna con la sustancia- y la pericial acreditativa de la sustancia, su cantidad y riqueza, debe estimarse prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia; habiendo explicado la Sala de instancia de manera suficiente y motivada por qué otorgó tal condición a las citadas pruebas, frente a las declaraciones del recurrente.

Lo que se cuestiona por éste es la valoración de la prueba que hizo la Sala, lo que no es admisible por este cauce casacional y, por lo demás, la argumentación del motivo de casación no respeta íntegramente el relato de hechos probados. Partiendo de la inmutabilidad de los hechos declarados probados, sin que sea posible impugnar los mismos por esta vía casacional, procede declarar procedente la calificación de la Sentencia de instancia, ya que el motivo se sustenta en pronunciamientos que no se encuentran plasmados en los hechos probados y, por tanto, argumenta sobre la no concurrencia de los elementos del tipo a través de la introducción de nuevos hechos que no constan en el factum de la resolución recurrida, lo que no es factible a través de este motivo de casación.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determinan los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo, el recurrente denuncia, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , error en la valoración de la prueba.

1. A tal fin, se señalan como documentos demostrativos del error: las declaraciones del impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas del acusado de los ejercicios 2015, 2016 y 2017 y el certificado del BBVA, respecto del día 13 de octubre de 2016, referente a la retirada de efectivo de 150 euros del cajero con cargo a su cuenta.

   Considera el recurrente que los anteriores documentos, debidamente valorados junto con su declaración y las testificales, según los argumentos expuestos a lo largo del escrito de recurso, acreditarían el error de valoración de la prueba padecido por el Tribunal de instancia, dado que justificarían sobradamente sus recursos económicos a la fecha de los hechos y la procedencia legítima del dinero intervenido.

2. El art. 849.2º LECrim . permite denunciar el error en la apreciación de la prueba que se derive de documentos, y es criterio de esta Sala (STS de 17-10-2000 ) que deben ser verdaderos documentos, y no pruebas personales aunque documentadas en la causa, las que acrediten la equivocación del juzgador, sin que existan otros elementos probatorios de signo contrario. Es claro que quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personal aunque estén documentadas por escrito, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario ( STS 20-4-07 ).

   Para que pueda estimarse este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1) que se invoque error de hecho en la apreciación de la prueba, con significación suficiente para modificar el sentido del fallo; 2) que dicho error se evidencie mediante la cita de un documento o documentos, designando los particulares de los mismos que se opongan a la resolución recurrida; 3) que el referido documento se haya incorporado a la causa, a los efectos de que el Tribunal Supremo pueda verificar lo que ya hizo el Tribunal de instancia, y 4) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada, desmentida o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa. El error tiene que ser claro, manifiesto e inequívoco, puesto en contraste con otros elementos probatorios que consten en la causa. También debe añadirse que en todo caso el error debe afectar a extremos jurídicamente relevantes ( STS de 8-7-2000 ).

3. Este motivo de recurso debe ser igualmente inadmitido.

   En principio, éste se limita a designar ciertos documentos, a complementar con ciertas pruebas personales, sin señalar dato alguno de los mismos del que se desprenda el error de hecho que se dice cometido, sino que entiende que el Tribunal de instancia no ha valorado correctamente las pruebas que indica. Es decir, no se citan de manera expresa y concreta los contenidos de los documentos de los que se deduzca la existencia del error de manera indefectible, sino que el recurso argumenta a través de una nueva valoración de la prueba practicada, estando vedada tal actividad a través de este motivo de casación.

   Los documentos que se citan carecen de literosuficiencia, sin que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezcan elementos fácticos en contradicción con aquello que los documentos, por su propia condición y contenido y por sí solos, sean capaces de acreditar. Y ello porque para dotar a su contenido de valor a los efectos que nos ocupan es necesario efectuar una valoración de los mismos con abstracción de otras pruebas que obran en la causa. Los documentos carecen, así, de poder demostrativo directo.

   En efecto, porque al margen de los extremos que se pretenden acreditar a través de estos documentos, los mismos no desvirtúan el juicio de inferencia realizado por el Tribunal de instancia para concluir su participación en la actividad de venta de sustancias estupefacientes por la que ha sido condenado y que, como hemos visto, descansa en otros tantos indicios que en modo alguno resultan contradichos por lo que los mismos pudieren eventualmente probar.

   Por tanto, los documentos designados han sido oportunamente valorados en sentencia conforme a su contenido y junto con el resultado de otras pruebas practicadas, y las deducciones que el recurrente alega, desde el contenido de los mismos, no muestran error alguno derivado de su literosuficiencia.

   Dada la exposición del recurso, no se trata de una cuestión de error en la prueba derivado de un documento que sea considerado como tal a efectos casacionales, sino que se lleva a cabo una nueva ponderación de la prueba obrante en autos, ponderación que ya efectuó el Tribunal de instancia en ejercicio de la facultad que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , para obtener la convicción de que resultaron acreditados los hechos denunciados. Que esa convicción sea distinta a la sostenida por el recurrente no determina la existencia del error de hecho alegado.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo ex artículos 884.6 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:

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