ATS, 8 de Mayo de 2019
| Ponente | IGNACIO SANCHO GARGALLO |
| ECLI | ES:TS:2019:4907A |
| Número de Recurso | 1444/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Fecha de Resolución | 8 de Mayo de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 08/05/2019
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 1444/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 3 DE BALEARES
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
Transcrito por: AGG/MJ
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 1444/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Ignacio Sancho Gargallo
D. Eduardo Baena Ruiz
En Madrid, a 8 de mayo de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo.
La representación procesal de D.ª Estela y D. Nazario presentó escrito interponiendo recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada en segunda instancia el 15 de febrero de 2017 por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección 3.ª), en el rollo de apelación n.º 536/2016 , dimanante del juicio ordinario n.º 222/2016 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 2 de Maó.
Mediante diligencia de ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este tribunal por término de treinta días.
Por diligencia de ordenación de 19 de mayo de 2017 se tuvo por personado al procurador D. Carmelo Olmos Gómez, en nombre y representación de D.ª Estela y D. Nazario , en concepto de recurrente.
Por diligencia de ordenación de 26 de mayo de 2017 se tuvo por personada ante esta sala a la procuradora D.ª M.ª José Bosch Humbert, en nombre de D.ª Inés y D. Romeo , en concepto de parte recurrida.
Por providencia de 20 de marzo de 2019 se puso de manifiesto la posible causa de inadmisión de los recursos a las partes personadas.
Por la parte recurrente se envió telemáticamente escrito en virtud del cual interesaba la admisión de los recursos por considerar que se cumplirían con los requisitos determinados legalmente para su admisión. Por la parte recurrida se remitió vía lexnet escrito por el cual se interesaba la inadmisión de los recursos.
El recurrente ha constituido los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª LOPJ .
Por la parte recurrente se formaliza recurso extraordinario por infracción procesal y de casación frente a una sentencia dictada en segunda instancia en un juicio ordinario, procedimiento tramitado por razón a la cuantía que quedó fijada como indeterminada, siendo, por tanto la sentencia recurrible en casación solo con base al ordinal 3.1 del art. 477.2 LEC .
En aplicación de la disposición adicional 16.ª 1.5.ª II LEC debe examinarse en primer término si se ha acreditado la existencia del interés casacional que determina el carácter de recurrible en casación de la sentencia impugnada, ya que, dada la configuración legal del recurso extraordinario por infracción procesal en los asuntos que acceden al recurso de casación por la vía del interés casacional, esta sala debe examinar la procedencia del recurso de casación sin tener en cuenta la posibilidad que tiene la parte de combatir la base fáctica de la sentencia en el recurso extraordinario por infracción procesal, cuyo análisis queda condicionado a la previa admisión del recurso de casación.
El recurso de casación se articula en dos motivos.
En el motivo primero se denuncia la infracción del art. 541 CC y se invoca la existencia de interés casacional en la modalidad de oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, y se citan dos sentencias de esta sala. Alegan los recurrentes que en el caso presente concurren todos los requisitos que la doctrina jurisprudencial impone para la declaración de predio sirviente del solar objeto de la litis.
En el motivo segundo se denuncia la infracción del art. 7.1 CC sobre el principio de que nadie puede ir en contra de sus propios actos y la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo en relación con aquel precepto. Y se citan al respecto dos sentencias de esta sala. Alega la recurrente que mediante la conexión del pozo ciego a la tubería primitiva de desagüe de la vivienda de los recurrentes por parte de la parte recurrida Sra. Inés y en lo que concierne a la canalización de desagüe de aguas residuales, se creó por parte de esta, una declaración de voluntad y la imposibilidad de adoptar después un comportamiento contradictorio como el actual, pues tras el acto de conexión, tratar de destruirlo e intentar o formular alguna acción dirigida a destruir esta eficacia, va en contra del principio general de que nadie puede ir en contra de sus actos.
El recurso de casación no puede ser admitido por carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2.4.º LEC ) porque el recurrente altera la base fáctica de la sentencia, haciendo supuesto de la cuestión y no respeta, en definitiva, la razón decisoria de la sentencia, rebatiendo argumentos que no constituyen la razón determinante de la sentencia recurrida.
Debe recordarse que la función de control en la interpretación y aplicación de la norma y de creación de doctrina jurisprudencial que cumple el recurso de casación, exige que las cuestiones jurídicas que se planteen respeten los hechos o base fáctica de la sentencia impugnada, sin que puedan mutilarse, ser sustituidos ni adicionados con otros no tenidos en cuenta de forma explícita o implícita por la sentencia recurrida ( SSTS 690/2012, de 21 de noviembre , y 616/2012, de 23 de octubre ).
En el presente caso la recurrente funda el motivo primero del recurso en el hecho de que se estuvieron soportando, por el predio sirviente, las servidumbres que se pretenden sean declaradas, desde el año 1990. Sin embargo, la sentencia recurrida concluye que no ha quedado acreditado que las canalizaciones que existen en la propiedad de los demandados o el contador hubiesen sido dispuestos, antes de 1984, por el que fuera titular común de ambas fincas, el "padre de familia", lo que de haberse producido hubiera posibilitado reconocer la constitución de las servidumbres por destino del que fue propietario único y procedió a la división sin excluir el mencionado efecto ni deshacer materialmente los referidos signos.
Y en el motivo segundo, la recurrente alude a la procedencia de aplicar en el caso la doctrina de los actos propios respecto a una conducta de la recurrida Sra. Inés , cuestión que es ajena a la razón decisoria de la sentencia impugnada, la cual, en la interpretación y aplicación del art. 541 CC concluye que no se cumplen los requisitos de la constitución de servidumbres por causa de presunción fundada en signo aparente revelador de la voluntad del transmitente, porque no se ha practicado prueba alguna en orden a demostrar que esos signos evidentes se remontaban al momento anterior a la división, esto es, que las canalizaciones que existen en la propiedad de los demandados o el mencionado contador efectivamente hubieran sido dispuestos, antes de 1984, por el titular común de ambas fincas, el "padre de familia", lo que de haberse producido hubiera posibilitado reconocer la constitución de las servidumbres por destino del que fue propietario único y procedió a la división sin excluir el mencionado efecto ni deshacer materialmente los referidos signos. Además, la Audiencia descarta la adquisición por prescripción de las servidumbres pues, considera acreditado que antes que transcurriera el plazo de 20 años dispuesto en el art. 537 CC , la demandada Sra. Inés inició gestiones para anularlas, lo que en definitiva supone que deba prevalecer la presunción de libertas del fundo sirviente.
La improcedencia del recurso de casación determina que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, párrafo segundo, LEC .
Consecuentemente, y pese a las alegaciones de la parte recurrente realizadas tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión, procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los artículos 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado los artículos 473.3 y 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite contemplado en los artículos 483.3 y 473.2 LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida personada ante esta sala procede imponer las costas a la parte recurrente.
No admitiéndose a trámite el recurso de casación, tal circunstancia determina que el recurrente pierda los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9 LOPJ .
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de D.ª Estela y D. Nazario contra la sentencia dictada en segunda instancia el 15 de febrero de 2017 por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección 3.ª), en el rollo de apelación n.º 536/2016 , dimanante del juicio ordinario n.º 222/2016 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 2 de Maó.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas a la parte recurrente que perderá los depósitos constituidos.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta sala.
Contra esta resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
