SAP Badajoz 239/2019, 3 de Abril de 2019
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 03 Abril 2019 |
| Número de resolución | 239/2019 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BADAJOZ
SENTENCIA: 00239/2019
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de BADAJOZ
Modelo: 1280A0
AVDA. COLÓN Nº 8,2ª PLANTA
-Teléfono: 924284238-924284241 Fax: FAX 924284275
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 05
N.I.G. 06015 42 1 2017 0002889
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000315 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.DE 1A INSTANCIA N. 5 de BADAJOZ
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000366 /2017
Recurrente: LIBERBANK SA
Procurador: MARTA PILAR GERONA DEL CAMPO
Abogado: RAFAEL BASCON ARJONA
Recurrido: María Esther
Procurador: JUAN JOSE CARRETERO GARCIA-DONCEL
Abogado: LUIS MANUEL GALLARDO ANGUIANO
S E N T E N C I A N U M: 239/2019
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRISIMO SR
PRESIDENTE
D. LUIS ROMUALDO HERNANDEZ DIAZ AMBRONA.
MAGISTRADOS
D. ISIDRO SANCHEZ UGENA
D. FERNANDO PAUMARD COLLADO.
BADAJOZ, a tres de abril de dos mil diecinueve.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000366 /2017, seguidos en el JDO.DE 1A INSTANCIA N. 5 de BADAJOZ, RECURSO DE APELACION (LECN) 0000315 /2018; seguidos entre partes, de una como recurrente/s D/Dª. LIBERBANK SA, representado/s por el/la Procurador/a D/Dª MARTA PILAR GERONA DEL CAMPO, dirigido/s por el Abogado
D. RAFAEL BASCON ARJONA, y de otra como recurrido/s D/Dª. María Esther, representado/s por el/ la Procurador/a D/Dª JUAN JOSE CARRETERO GARCIA-DONCEL y dirigido/s por el/la Abogado/a D/ª LUIS MANUEL GALLARDO ANGUIANO. Actúa como Ponente, el/la Iltmo/a. Sr/Sra. D/ª FERNANDO PAUMARD COLLADO.
Por el JDO.DE 1A INSTANCIA N. 5 de BADAJOZ, se dictó sentencia de fecha 9-1-18, cuya parte dispositiva, dice: "FALLO:
Que estimando la demanda formulada por Doña María Esther,representada por el Procurador Sr. Carretero García Doncel y asistida por el letrado Sr. Gallardo Anguiano contra Liberbank S.A, representada por la Procuradora Sra. Gerona del Campo y asistida por el letrado Sr. Bascón Arjona, debo:
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Declarar la nulidad por falta de transparencia de la cláusula suelo/techo contenida en el contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes así como las contenidas en las novaciones suscritas entre las partes, con específica declaración de nulidad de la novación de fecha 22 de septiembre de 2016.
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Condenar a la demandada a devolver a la actora la cantidad abonada de más en concepto de intereses por aplicación de la citada cláusula desde que comenzó a aplicarse hasta el cese efectivo de la misma con sus correspondientes intereses legales.
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Declarar la nulidad por abusiva de la cláusula relativa a los intereses de demora de un 18% contenida en el préstamo de litis.
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Condenar a la entidad demandada a eliminar dicha cláusula de interés de demora, que queda sustituido por el interés remuneratorio pactado.
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Todo ello con imposición de costas a la parte demandada."
Contra mencionada resolución interpuso la parte el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.
En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.
La entidad apelante -"Liberbank S.A."- recurre la Sentencia de instancia al considerar, como no ajustado a derecho, el pronunciamiento por el que se declara la nulidad de la "cláusula suelo", insertada en la escritura publica de compraventa y subrogación de préstamo hipotecario de 16 de abril de 2004, así como la del contrato de novación del 22 de septiembre febrero de 2016, en el cual, según la apelante, las partes acordaron la eliminación de la cláusula y considerar como tipo de interés nominal ordinario para el futuro el tipo de interés de referencia hasta la finalización del préstamo, en abril del año 2014 ( o sea, el IRPH Entidades más 0,25%).
Sobre la primera cuestión - validez y licitud de la cláusula suelo del contrato de préstamo originario, de abril de 2004, ya hemos dicho en asuntos precedentes respecto de cláusulas suelo utilizadas por Liberbank, en contrato semejante al actual, en nuestra Sentencia nº 84/2019, de 13 de febrero, R.A. nº 225/2018, en su fundamentos de derecho 3º y 4º DECIAMOS:
" "Liberbank, SA" pide la revocación de la sentencia de instancia y, en su lugar, se desestime íntegramente la demanda. Empieza recordando que las cláusulas suelo tienen validez intrínseca, no son nulas per se . A continuación, expone que, de forma sobrevenida a la suscripción del préstamo hipotecario, ambas partes suscribieron un acuerdo privado de novación, en virtud del cual se eliminó la cláusula suelo. "Liberbank, SA" resalta que, tras el acuerdo, se pactó primero un interés fijo durante 18 meses y, después, se retomaba el interés
variable inicialmente suscrito, pero sin límite alguno. Se insiste en que no estamos ante la novación de una cláusula nula, sino directamente ante su total extinción y eliminación. Acuerdo, se dice, que no fue impuesto sino que fue fruto de la autonomía de la voluntad del cliente, que aceptó la oferta. Se recuerda que, en la fecha del convenio, la jurisprudencia solo había fijado la nulidad de la cláusula suelo, es decir, no había lugar entonces a la restitución de cantidades, cosa que sobrevino después, con la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2015 . Se quiere resaltar que el acuerdo no supuso perjuicio alguno para el cliente. Para "Liberbank, SA", en fin, el acuerdo en cuestión hace las veces de acuerdo transaccional en los términos del artículo 1809 del Código Civil, acuerdo que tiene fuerza de cosa juzgada. Se hace alusión al principio de autonomía de la voluntad. Y asimismo, se considera mal aplicado el artículo 1208 del Código Civil, pues con la firma del acuerdo no se quiso convalidar la cláusula suelo, todo lo contrario.
Estamos ante una cuestión reiteradamente planteada y resuelta por esta sección 2ª de la Audiencia Provincial de Badajoz. Es verdad que esta Sala ha venido de forma ordinaria entendiendo que, en su globalidad, el acuerdo privado de novación es nulo dado que descansaba en una serie de condiciones generales que podían superar el control de incorporación, pero no el de transparencia. No obstante, ello, últimamente, la Sala ya se había replanteado que estos acuerdos de novación, en cuanto suponían la eliminación de la cláusula suelo, pudieran ser válidos; si bien, con carácter general, sin naturaleza transaccional (entre otras, sentencia 645/2018, de 13 de diciembre ). Esta última línea es la que consideramos que debe abrirse paso por los motivos que, a continuación, exponemos.
Para empezar, acerca de la pretendida naturaleza transaccional del acuerdo privado de novación, tenemos que resaltar que, a la vista de las pruebas practicadas, no se ha demostrado que dicho acuerdo sea fruto de negociación de tipo alguno.
Por supuesto, no ignora esta Sala las resoluciones del Tribunal Supremo y, más concretamente, la sentencia 205/2018, de 11 de abril, que precisamente estimó un recurso de casación de una entidad financiera sobre la base de un documento de novación donde incluso se mantenía la cláusula suelo.
Pero, mientras las sentencias del Tribunal Supremo 205/2018, de 11 de abril y 489/2018, 13 de septiembre consideran que no tiene por qué ser nula la cláusula novada, hay otras resoluciones del propio tribunal que mantienen lo contrario. Se trata, por ejemplo, de las sentencias 558/2017, de 16 de octubre y 361/2018, de 15 de junio .
En esta última sentencia, la 361/2018. El Tribunal Supremo, en este caso, concluyó que ni al momento de formalizarse el préstamo hipotecario, ni después con ocasión de la novación, se facilitó la información necesaria, clara y adecuada para que el consumidor tuviera un conocimiento real de la trascendencia de la carga económica y jurídica tanto de la cláusula como de su posterior novación. Negó, pues, que hubiera transparencia.
Por su parte, la también conocida sentencia del Tribunal Supremo 489/2018, de 13...
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ATS, 24 de Noviembre de 2021
...contra la sentencia dictada, el día 3 de abril de 2019, por la Audiencia Provincial de Badajoz (Sección 2.ª), en el rollo de apelación nº 315/2018 dimanante del juicio ordinario n.º 366/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de La referida Audiencia Provincial tuvo por interpuesto el re......