SAP Madrid 144/2019, 15 de Marzo de 2019
| Ponente | JOSE MANUEL DE VICENTE BOBADILLA |
| ECLI | ES:APM:2019:3266 |
| Número de Recurso | 1550/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 144/2019 |
| Fecha de Resolución | 15 de Marzo de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 28ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoctava
c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035
Tfno.: 914931988
37007740
N.I.G.: 28.092.00.2-2016/0009789
Materia: condiciones generales. Incongruencia omisiva. Complemento. Buena fe contractual. Cláusulas sorprendentes.
ROLLO DE APELACIÓN: 1550/17
Procedimiento de origen: Procedimiento ordinario 868/2016
Órgano de procedencia: Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Móstoles
Parte apelante: Paulino, DOÑA María Cristina Y D Y R DECOINTEX S.L.
Procurador: D. JUAN CARLOS MARTIN MARQUEZ
Letrado: D. SERGIO MATEO CAMIRIA
Parte apelada: BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.
Procurador: D. EDUARDO CODES FEIJOO
Letrado: D. LUIS Mª XIMENEZ DE EMBON LOPEZ
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. GREGORIO PLAZA GONZÁLEZ
D. PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ
D. JOSE MANUEL DE VICENTE BOBADILLA
SENTENCIA NÚM. 144/2019
En Madrid, a 15 de marzo de dos mil diecinueve.
La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores D. GREGORIO PLAZA GONZÁLEZ, D. PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ y
D. JOSE MANUEL DE VICENTE BOBADILLA, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo 1550/17 los autos del procedimiento ordinario nº 868/2016 provenientes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Móstoles, el cual fue promovido por Paulino, DOÑA María Cristina Y D Y R DECOINTEX S.L. contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. siendo objeto del mismo acciones en materia de condiciones generales de la contratación.
Han sido partes en el recurso como apelante, Paulino, DOÑA María Cristina Y D Y R DECOINTEX S.L. y como apelada BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.; todos ellos representados y defendidos por los profesionales indicados en el encabezamiento.
Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 15 de septiembre de 2016 por la representación de Paulino, DOÑA María Cristina Y D Y R DECOINTEX S.L. contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba lo siguiente:
"dicte sentencia por la que se acuerde:
Declarar la nulidad de la estipulación establecida en el contrato de préstamo hipotecario, nuestro doc. num. 1 referenciada como 2.3""Limite a la variabilidad del tipo de interés aplicable.-No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable al contrato será del 3.820%""
Condene a la entidad demandada, sobre la base de la declaración de nulidad de la cláusula expresada en el punto I a la devolución de las cantidades que se hubiere cobrado indebidamente en virtud de la condición declarada nula y todo ello conforme al hecho tercero de la demanda, más intereses legales art 576 de la LEC, sin perjuicio de las cantidades que resulten en ejecución de sentencia por el abono indebido de cantidades por aplicación de la expresada cláusula.
Declarar la nulidad de la estipulación establecida en el contrato de préstamo hipotecario, nuestro doc. num.1, referenciada como 2.2.1 ""A estos efectos, se establece como tipo medio de los prestarnos hipotecarios a mas de tres años para la adquisición de vivienda libre del conjunto de entidades de crédito y publicados mensualmente en el Boletín Oficial del Estado como índice o tipo de referencia oficial definido en el apartado 3 del anexo VIII de la Circular 8/1990 del Banco de España "" y en consecuencia al préstamo hipotecario le sea de aplicación el correspondiente índice sustitutivo.
-
Condene a la entidad demandada, sobre la base de la declaración de nulidad de la cláusula expresada en el punto III del suplico a la devolución de las cantidades que se hubiere cobrado indebidamente en virtud de la condición declarada nula y todo ello conforme al hecho tercero de la demanda, más intereses legales art 576 de la LEC, sin perjuicio de las cantidades que resulten en ejecución de sentencia por el abono indebido de cantidades por aplicación de la expresada cláusula.
V.-.- Declarar la nulidad de la estipulación establecida en el contrato de préstamo hipotecario, nuestro doc. num.6, referenciada como 3.3 "" Limite a la Variabilidad del Tipo de Interés Aplicable.- No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable al contrato será del 5% y en consecuencia al préstamo hipotecario le sea de aplicación el correspondiente índice sustitutivo.
-
Condene a la entidad demandada, sobre la base de la declaración de nulidad de la cláusula expresada en el punto V del suplico a la devolución de las cantidades que se hubiere cobrado indebidamente en virtud de la condición declarada nula y todo ello conforme al hecho cuarto de la demanda, más intereses legales art 576 de la LEC, sin perjuicio de las cantidades que resulten en ejecución de sentencia por el abono indebido de cantidades por aplicación de la expresada cláusula suelo.
VII.-.-Condene a la demandada al pago de las costas causadas en este procedimiento art. 394 de la LEC .".
La parte demandada presentó en tiempo y forma escrito de contestación a la demanda oponiéndose a las pretensiones formuladas de contrario.
Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Móstoles dictó sentencia, con fecha 2 de marzo de 2017, cuyo fallo era el siguiente:
"Que desestimando la demanda interpuesta a instancia de la entidad DYR DECOINTEX S.L, D. Paulino y Dña. María Cristina contra Banco Popular Español S.A, debo absolver y absuelvo a la entidad demandada de los pedimentos contenidos en la misma, con expresa condena en costas de la parte actora".
Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de Paulino, DOÑA María Cristina Y D Y R DECOINTEX S.L. se interpuso recurso de apelación que fue admitido y tramitado en legal forma, con oposición al mismo por la contraparte.
Recibidos los autos en fecha 15 de noviembre de 2017 se procedió a la formación del presente rollo ante esta sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid, donde se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.
Se han personado en esta alzada tanto la parte apelante como la parte apelada, con sus respectivas defensa y representación.
La deliberación y votación para el fallo del asunto se realizó con fecha 14 de marzo de 2019.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales
Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE MANUEL DE VICENTE BOBADILLA, que expresa el parecer del tribunal.
INCONGRUENCIA OMISIVA.- La parte actora se alza frente a la sentencia íntegramente desestimatoria de la demanda de nulidad referente a determinadas condiciones generales de la contratación. Se trata concretamente de la cláusula suelo y de la cláusula que establece el IRPH como tipo de referencia.
El apelante aduce en primer lugar incongruencia omisiva, con infracción de lo dispuesto en el artículo 218 de la Ley 1/2000 de 7 de enero (en adelante LEC). El motivo se sustenta en que la sentencia únicamente hace referencia a la hipoteca suscrita en fecha 5 de junio de 2005, cuando lo cierto es que también se solicitó la nulidad de determinadas cláusulas contenidas en una hipoteca anterior, de 30 de agosto de 2004.
Tal y como hemos reiterado en numerosas ocasiones, la apreciación de incongruencia omisiva requiere que la parte interesada haya solicitado previamente el complemento de sentencia. Omitido este trámite, la Sala no puede entrar a analizar lo que debió ser objeto de examen en la anterior instancia. Al respecto, cabe citar nuestra sentencia 494/2017 de 15 de noviembre de 2017 :
"81. Esta Sala ha afirmado reiteradamente que la incongruencia omisiva debe ponerse de manifiesto a través del trámite de complemento de sentencia como requisito para poder ser invocada en apelación (v.gr. sentencia núm. 238/2017 de 12 de mayo de 2017, y otras muchas). Sin embargo, el recurrente no ha utilizado esta vía procesal para subsanar el defecto.
82. En este sentido, la sentencia del Tribunal la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2010, con cita de las de 12 de noviembre y 16 de diciembre de 2008, señala:
"El artículo 215.2 LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC, de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva".
83. En el mismo sentido, con referencia al recurso extraordinario por infracción procesal, cabe citar el Acuerdo de Sala de 30 de diciembre de 2011 y las sentencias del Alto Tribunal de 11 y 28 de mayo de 2012, 30 de septiembre de 2014, 6 de mayo de 2015 o 6 de junio de 2016, con abundante cita jurisprudencial.
84. Al no haberse denunciado oportunamente este vicio procesal, la Sala no puede apreciarlo ni, en consecuencia, puede subsanar la omisión, lo que significaría asumir la posición del juzgador de la anterior instancia resolviendo "per saltum" sobre la concreta pretensión preterida.
85. Así lo hemos entendido en anteriores resoluciones de esta Sala, como la núm. 168/2016 de 4 de noviembre, a cuyo tenor:
"Como ya ha señalado este tribunal, entre otras, en la SAP de Madrid, sec. 28ª (Mercantil) nº 301/2015, de 30 de octubre, FJ...
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