ATS 380/2019, 14 de Marzo de 2019

Por la Audiencia Provincial de Sevilla (sección 1ª) se dictó sentencia de fecha 6 de julio de 2018 en el Rollo de Sala 2263/2017 dimanante del Procedimiento Ordinario 2/2015, tramitado por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 6 de DIRECCION000 , con la siguiente parte dispositiva:

"Que debemos condenar y condenamos a Arsenio y a Ángel Jesús como coautores responsables de dos delitos de homicidio en grado de tentativa, previstos y penados en el artículo 138.1 en relación a los artículos 16.1 y 62 del Código Penal en relación de concurso real entre sí y con un delito agravado de lesiones de los artículos 147.1 y 148.1º del mismo y con un delito consumado de tenencia ilícita de armas de su artículo 563, con la concurrencia en el delito de homicidio intentado sobre Hortensia de la circunstancia mixta de parentesco del artículo 23 del referido Código en calidad de agravante, a las penas siguientes, para cada uno de ellos:

a).- La de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con abono del tiempo de privación de libertad que haya podido sufrir preventivamente por razón de estos hechos, salvo eventual abono previo en otras responsabilidades; con la accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la de alejamiento respecto de Hortensia por tiempo total de SEIS AÑOS, en los términos y con los apercibimientos del considerando décimo de la presente, por el delito de homicidio intentado sobre Hortensia .

b).- La de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con abono del tiempo de privación de libertad que haya podido sufrir preventivamente por razón de estos hechos, salvo eventual abono previo en otras responsabilidades; con la accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL parta derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la de alejamiento respecto de Bartolomé por tiempo total de SEIS AÑOS, en los términos y con los apercibimientos del considerando décimo de la presente, por el delito de homicidio intentado sobre Bartolomé .

c).- La de UN AÑO DE PRISIÓN, con abono del tiempo de privación de libertad que hayan podido sufrir preventivamente por razón de estos hechos, salvo eventual abono previo en otras responsabilidades; con la accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL para derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito de lesiones.

d).- La de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con abono del tiempo de privación de libertad que hayan podido sufrir preventivamente por razón de estos hechos, salvo eventual abono previo en otras responsabilidades; con la accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL para derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito de tenencia ilícita de armas.

Que, igualmente, debemos condenar y condenamos a Arsenio y a Ángel Jesús , a indemnizar, conjunta y solidariamente entre sí en calidad de responsables civiles a Bartolomé en la cantidad de CUATRO MIL SEISCIENTOS CINCUENTA EUROS (4.650 €) y a Hortensia en la de TRES MIL SETECIENTOS EUROS (3.700 €) como resarcimiento por las lesiones y secuelas respectivamente inferidas. Estas cantidades devengarán un interés anual igual al legal del dinero desde que los penados incurrieran en mora. Asimismo, declaramos extinguida por renuncia la responsabilidad civil que pudiera corresponder a Lorenza . Igualmente, imponemos a los referidos Arsenio y a Ángel Jesús las costas causadas en el presente procedimiento con inclusión de las devengadas por las acusaciones particulares en los términos del considerando duodécimo de la presente."

Contra la referida sentencia Arsenio y Ángel Jesús presentaron, bajo la representación procesal del procurador de los tribunales D. Juan Luis Navas García, recurso de casación por los siguientes motivos:

1) Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

2) Por infracción de ley al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba.

3) Por infracción de precepto constitucional de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación con el derecho a la presunción de inocencia.

Durante la tramitación del recurso se dio traslado del mismo a las partes. El Ministerio Fiscal y las acusaciones particulares que representan a Bartolomé y a Hortensia interesaron su inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución la Excma. Sra. Magistrada Dña. Carmen Lamela Diaz.

El tercer motivo de recurso se plantea al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por infracción de precepto constitucional en relación con el derecho a la presunción de inocencia.

1. La parte recurrente sostiene, básicamente, que aunque la condena de los acusados aparece fundamentalmente sustentada en los testimonios de los lesionados, estos no resultaron ser aptos ni suficientes para considerar que cometieron los hechos que se declaran probados. Se alega en el recurso que no fue desvirtuada la presunción de inocencia que ampara a los acusados y que, en cualquier caso, concurre una duda más que razonable sobre aspectos fundamentales que afectan a la realidad de los hechos que debiera haberse resuelto en su favor.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 496/2016 de 9 de junio , 24/2018, de 17 de enero y 45/2018, de 26 de enero ).

   Respecto al principio "in dubio pro reo", el Tribunal Constitucional recuerda en la Sentencia 16/2000 que "a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio "in dubio pro reo", puestas de relieve de forma reiterada por el Tribunal Constitucional desde las Sentencias 31/1981, de 28 de julio , y 13/1982, de 1 de abril ), y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico "favor rei", existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio "in dubio pro reo" sólo entra en juego cuando existe una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales", es decir, implica la existencia de una prueba contradictoria que los jueces valoran, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y deben absolver cuando, como consecuencia de esa valoración, se introduce un elemento de duda razonable y lógico.

   Por otra parte, la credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de Casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de Instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia. Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre. Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación ( SSTS 291/2018 de 18 de junio y 30/2016, de 14 de julio ).

3. La sentencia recurrida declara probado, en síntesis, que los acusados Arsenio y Ángel Jesús no mantenían buenas relaciones con su sobrino Bartolomé , nacido el NUM000 de 1982, con el que Arsenio había tenido una discusión, acerca de sus respectivos hijos, el día 14 de agosto de 2013. Sobre las 20:40 horas del día siguiente los acusados, actuando en unidad de propósito y tras previo y común acuerdo entre ellos, se encontraban en la CALLE000 , perteneciente al municipio de DIRECCION000 , con intención de tomar venganza contra su sobrino por sus malas relaciones y por la discusión habida el día anterior.

   En ejecución de dicho propósito ambos accedieron brevemente al domicilio de Arsenio , situado al lado del de su sobrino Bartolomé , del que los dos hermanos salieron armados. Arsenio lo hizo con una pistola detonadora modificada marca Browning que poseía sin disponer de licencia alguna, en modo automático y apta para disparar cartuchos de calibre 6,35 x 15 mm, y su hermano Ángel Jesús con una escopeta de caza de su propiedad.

   De modo casi inmediato, tras una breve discusión, Arsenio disparó contra su sobrino, con la intención de acabar con su vida, alcanzándole al menos con dos disparos. Acto seguido, Ángel Jesús , que no quiso o no pudo utilizar la escopeta que llevaba, cogió el arma corta que portaba su hermano y disparó de nuevo haciendo blanco, a sabiendas, en su hermana Hortensia , madre de Bartolomé , que se encontraba en el lugar y se interpuso para proteger a su hijo, recibiendo tres impactos de bala.

   Los acusados efectuaron los disparos aún sabiendo que en el lugar se encontraban terceros que podían ser alcanzados. De este modo, una de las balas, disparadas por uno u otro de los procesados, erró, o al hijo o a la madre, y alcanzó a Lorenza , vecina de los anteriores, que se encontraba casualmente en el lugar en ese momento, impactándole en la intersección del hombro y la clavícula.

   Los perjudicados lograron escapar del lugar para ser atendidos y los acusados se disimularon entre los presentes ante la llegada de agentes de la Policía Nacional, avisados por llamadas telefónicas de comunicantes no identificados.

   El arma corta descrita y utilizada en los hechos pertenecía a ambos acusados y no ha sido localizada.

   A consecuencia de estos hechos Bartolomé sufrió heridas causadas por el arma de fuego descrita, una en miembro superior derecho y otra en región lumbar que puso en peligro potencial su vida y precisó para su sanidad de tratamiento médico y quirúrgico, consistente en la extracción de proyectiles que correspondían al arma antes descrita, tratamiento con estancia hospitalaria, reposo relativo y tratamiento farmacológico sintomático. El perjudicado tardó en sanar cuarenta días, quince de los cuales estuvo impedido para sus ocupaciones habituales con dos de estancia hospitalaria, quedándole como secuela una discreta cicatriz normocrómica de medio centímetro de diámetro en la cara externa del brazo derecho, así como cicatriz normocrómica de diámetro máximo de dos por dos centímetros y medio en cara interna del mismo brazo, y cicatriz deprimida normocrómica de tres por dos centímetros en región medial lumbar que el forense califica de perjuicio estético moderado.

   Hortensia sufrió herida por arma de fuego en mama izquierda, herida por impacto de bala en la región derecha de la parrilla costal y herida por proyectil en brazo derecho con entrada y salida. Estas precisaron inexcusablemente para su sanidad de tratamiento médico y quirúrgico consistente en extracción de los dos proyectiles que habían quedado en su cuerpo, drenaje de hematoma mamario y retirada del mismo, curas locales y tratamiento farmacológico. Hortensia tardó quince días en curar de las lesiones, catorce de ellos impeditivos con uno de hospitalización. A consecuencia de estas heridas, que pusieron en peligro su vida por afectar a zonas vitales y necesitar de tratamiento médico para asegurar la supervivencia, le quedaron como secuelas una cicatriz de seis por medio centímetro en mama izquierda. En el brazo derecho, dos cicatrices queloideas de un milímetro por cinco, separadas entre sí cuatro centímetros, así como una cicatriz de un centímetro en hemitórax derecho, valoradas por médico forense como perjuicio estético de cuatro puntos.

   Lorenza resultó con herida por arma de fuego en región posterior acromio-clavicular izquierda. Para su sanidad precisó de tratamiento médico y quirúrgico consistente en valoración y exploración lesional, lavado y limpieza de la herida, extracción de la bala en región articular acromio-clavicular, sutura, cobertura antibiótica y tratamiento analgésico. Tardó en curar treinta días, veintiséis de los cuales lo fueron impeditivos y cuatro de hospitalización. Le quedó como secuela una cicatriz hiperpigmentada de dos por dos centímetros en la zona posterior de la región acromio-clavicular, valorada por médico forense como perjuicio estético ligero.

   El tribunal de instancia asentó su pronunciamiento, esencialmente, en los siguientes elementos probatorios.

   - El testigo Bartolomé ofreció, en el acto del juicio oral, una versión de los hechos en los términos que el tribunal de instancia recoge en el relato fáctico de la sentencia impugnada. Manifestó que la discusión del día 14 se produjo "a cuenta de los niños" y al día siguiente sus tíos, Arsenio y Ángel Jesús que venían armados, de buenas a primeras se pusieron a discutir con él en la calle y empezaron a disparar. Arsenio le disparó a él y luego Ángel Jesús cogió la pistola y disparó en el pecho a su madre ( Hortensia ) que estaba con él en su casa. El testigo manifestó que fue "a sangre fría" y que él, para defenderse, les tiró una botella cuando ya tenía los tres impactos de bala. Precisó que él no tenía ningún arma y añadió que sus tíos también venían con una escopeta grande que no usaron.

   - La testigo Hortensia , que rechazó acogerse a la dispensa del artículo 707 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , declaró que sus dos hermanos vinieron preparados para matarles; Ángel Jesús llevaba una escopeta grande que no disparó porque dijo que se le encasquilló; Arsenio disparó a su hijo y un tiro a ella. Luego Ángel Jesús le quitó la pistola y le disparó a ella que recibió un total de tres impactos, uno de los cuales entró y salió. Dispararon a una distancia muy corta; no hubo forcejeo ni conoce la causa del hecho.

   - La testigo Gloria , esposa de Bartolomé , declaró que los acusados discutieron con su suegra Hortensia , intervino su marido y se liaron a tiros con él. Los acusados llevaban pistolas en los bolsillos; no sabe quién le dio a su marido; eran pistolas "chicas" y sacaron también una escopeta grande pero no tiraron, solo apuntaron con ella a su suegra. A Lorenza le alcanzó un disparo y salieron corriendo cuando empezó el tiroteo. Ambos acusados dispararon sin que pueda identificar cuál de ellos le dio a su marido.

   - La testigo Teodora , hermana de Bartolomé , declara que las relaciones que tiene con su hermano y sus tíos son regulares. El día de los hechos, cuando les vio discutir, se metió dentro de su casa y no se acuerda de nada. Cuando le fue leída su declaración ante el juzgado instructor negó haberla efectuado y manifestó que escuchó los disparos desde dentro de su casa.

   - La testigo Lorenza que, señala la sala, prestó una declaración muy inconcreta y temerosa, manifestó que era vecina de los acusados; fue herida de bala cuando personas discutían en la puerta de su casa, aunque manifestó que no vio a los acusados ni a la madre y que no conocía a nadie. Añadió que no oyó disparos, que no reclama nada por estos hechos y que pasaron diez minutos hasta que se dio cuenta del disparo recibido en el hombro.

   - Los testigos agentes de policía NUM001 y NUM002 vinieron a coincidir, básicamente, en que acudieron al lugar y recabaron datos. Había una persona con un tiro que les dijo que sus tíos le habían disparado y le llevaron al hospital. La madre de este chico y otra chica se personaron en comisaría con heridas y pidieron una ambulancia. Bartolomé les manifestó que los dos acusados fueron autores. En la misma línea declaró el agente de policía NUM003 .

   - El testigo funcionario de policía NUM004 manifestó que recogió de los médicos las balas extraídas de los cuerpos de las víctimas y las entregó en Policía Científica.

   - Los peritos de balística, agentes de policía NUM005 y NUM006 , ratificaron en juicio el informe que habían elaborado en el sentidlo de que recibieron seis balas y dos de ellas, por la deformación que presentaban, resultaron imposibles de analizar. Examinaron cuatro proyectiles que habían sido disparados con la misma arma, una pistola detonadora modificada para el disparo al quitarle el obstáculo que lleva dentro. Los peritos destacaron que este tipo de armas son tan letales como cualquier otra porque, una vez modificadas, pueden disparar perfectamente la munición.

   - Los peritos de la Policía Científica, agentes NUM007 y NUM008 , también ratificaron su informe y declararon que las vainas percutidas examinadas correspondían al calibre 6,35 x 15 mm y eran munición para pistola. Aclararon que es imposible que sean percutidas por una escopeta de caza porque las balas recibidas y disparadas eran semiblindadas y corresponden a las que montan cartuchos de 6,35 x 15 mm de marca Browning.

   - Los peritos de la Policía Científica, agentes NUM009 y NUM010 , ratificaron su informe e indicaron que existían partículas compatibles con residuos de disparo en las manos del acusado Ángel Jesús . Aclararon que no era posible que esos restos fueran de dos días antes.

   - Los peritos de la Policía Científica, agentes NUM011 y NUM012 , ratificaron su informe e indicaron que los perfiles genéticos que encontraron en una navaja y en la sangre recogida junto a la puerta de una vivienda corresponden a Bartolomé .

   - La perito médico forense, Sra. Angustia , ratificó el informe elaborado respecto de Hortensia y manifestó que el tipo de lesión producida es letal por encontrarse en zona vital.

   - Los peritos médicos forenses, Sres. Florian y Gaspar , ratificaron sus informes y declararon que, en el caso de Bartolomé , aunque los disparos no llegan a alcanzar órganos vitales, por la zona anatómica a la que afectan son potencialmente mortales y hubieran producido ese resultado si los proyectiles hubieran penetrado más o hubieran impactado más cerca de los órganos vitales. Manifestaron que, en el caso de Lorenza , el disparo recibido no afectó potencialmente a su vida.

   Frente a los elementos probatorios expuestos el tribunal recoge los argumentos de descargo ofrecidos por los procesados que, en el acto del juicio oral, facilitaron unas versiones sustancialmente distintas a las facilitadas en fase de instrucción. Respecto de Ángel Jesús señala la sala que reconoció la existencia de una discusión con su sobrino Bartolomé a consecuencia de una disputa del día anterior, aunque atribuyó a este último el uso de "una escopetilla", que dijo que no había podido ver bien pero que era pequeña. Ángel Jesús manifestó que escuchó varios disparos y que la segunda vez disparó su sobrino; no vio a ningún herido y no le consta que su hermana Hortensia , que estaba en el incidente, disparara ni que se pusiera en medio, aunque después supo que estaba herida. Añadió que estuvieron forcejeando y cree que se disparó el arma, aunque no sabe bien lo que pasó. Fue a defender a su hermano Arsenio y su hermana Hortensia , seguramente, se puso en medio, aunque no lo recuerda. Señaló que había impactos de bala en la puerta de su casa.

   Respecto de Arsenio , la sala señala que reconoció la mala relación con su sobrino Bartolomé , manifestó que éste último, que vive al lado, vino a matarle y sacó del bolsillo una "cacharra" o "pìstolilla" pequeña, por lo que empezaron a forcejear durante cinco o seis minutos y ningún disparó le alcanzó. Ni su hermano ni él resultaron heridos. Sostuvo que los balazos a su hermana Hortensia se los "pegó" su propio hijo al interponerse ella y el problema venía del día anterior por una discusión a cuenta de los hijos de cada uno. Mantuvo que era cierto lo que había contado en instrucción respecto de una especie de "banda de narcos" que estaban en conflicto con su sobrino y que se bajaron de un coche.

   El tribunal de instancia concluye que resultaron tres heridos a consecuencia de una reyerta entre las personas que se indican en los hechos probados. Los acusados no presentaban signo alguno de violencia, salvo Arsenio que tenía unas escoriaciones como consecuencia de un golpe con una botella que el propio Bartolomé reconoció haberle tirado después de recibir los impactos de bala. Concluye la sala que se utilizó una única arma porque todos los proyectiles, extraídos de los cuerpos de los tres heridos, fueron disparados por una misma pistola detonadora modificada que tenía las características recogidas en el relato fáctico de la sentencia.

   La Sala considera que dicha pistola no solo fue usada por el procesado Arsenio que, según los testigos, la portaba inicialmente y utilizó en primer lugar, sino que, como también se indicó por la prueba testifical practicada, fue usada por el procesado Ángel Jesús . Lo que corrobora el resultado de la prueba pericial que encontró en sus manos restos o partículas de disparo reciente y descarta la tesis de que fuera Bartolomé el que tuviera armas en su poder.

   Finalmente, el tribunal destaca que frente a las distintas y contradictorias versiones ofrecidas por los procesados, las declaraciones de los perjudicados fueron esencialmente idénticas a lo largo del proceso y resultan corroboradas por el resultado de las distintas pruebas periciales anteriormente expuestas.

   En definitiva, no se ha producido ninguna lesión del derecho de presunción de inocencia que constitucionalmente ampara a los acusados, porque el tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, la razón o las máximas de experiencia para afirmar que ambos cometieron los hechos por los que han sido condenados. Ello se infiere de las declaraciones de las víctimas que fueron consideradas por el tribunal como creíbles, coincidentes y persistentes, además de corroboradas por los elementos probatorios que se han indicado.

   La credibilidad o fiabilidad que se conceda a la víctima y a quienes en una u otra condición procesal deponen ante el tribunal constituye parte esencial de la valoración de esta clase de pruebas de naturaleza personal, y por ello no revisables en casación, pues el grado de credibilidad de esta clase de pruebas está directamente relacionado con la inmediación con la que el tribunal asiste a su práctica, evaluando la multitud de matices propios de esta clase de elementos probatorios cuyo análisis conjunto conforman el juicio de fiabilidad y crédito que se otorga al declarante, ventaja de la que no gozaron los órganos encargados de controlar la resolución de instancia ( STS 23-05-02 ).

   Consecuencia de ello es el reconocimiento de la aptitud de la declaración de la víctima como prueba suficiente para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. Ahora bien, sobre este particular, la reiterada doctrina de esta Sala ha recordado que la valoración de su credibilidad le corresponde en exclusiva al tribunal enjuiciador, por poder percibir la prueba en su totalidad, directa e inmediatamente ( STS 342/2011, de 4 de mayo ). En la vía de casación, sólo es revisable, como se ha indicado, la coherencia racional de la valoración del tribunal y de las declaraciones de los testigos, en sí, que, en el presente caso, no presenta tacha alguna.

   Por ello, procede la inadmisión del motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El segundo motivo de recurso se plantea, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba.

1. Con independencia de la nominación de este último motivo de recurso, la parte recurrente efectúa una serie de alegaciones con las que, básicamente, vuelve a cuestionar la valoración que el tribunal de instancia efectuó de la prueba pericial practicada en el acto del juicio oral. En concreto se cuestiona, por una parte, la conclusión alcanzada a partir del informe de la Policía Científica en el que se expone la existencia de partículas compatibles con residuos de disparo en las manos del acusado Ángel Jesús . El recurrente mantiene que esos residuos podían estar en sus manos por haber estado cerca del arma que disparó su hermano o porque había estado cazando unos días antes.

   Por otra, se cuestiona la valoración del contenido de los informes periciales médico forenses en relación con las lesiones de Hortensia y Bartolomé , al considerar que, en ninguno de los casos, se produjo afectación de órgano vital ni se comprometieron sus vidas.

2. El artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal permite denunciar el error en la apreciación de la prueba que se derive de documentos, y es criterio de esta Sala (STS de 17-10-2000 ) que deben ser verdaderos documentos, y no pruebas personales, aunque documentadas en la causa, las que acrediten la equivocación del juzgador, sin que existan otros elementos probatorios de signo contrario. Es claro que quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personal, aunque estén documentadas por escrito, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del plenario ( SSTS 238/2016, de 29 de marzo , 492/2016, de 8 de junio y 407/2018, de 18 de septiembre ).

3. Los documentos citados carecen de literosuficiencia, sin que en los hechos probados de la sentencia recurrida aparezcan elementos fácticos en contradicción con aquello que los documentos, por su propio contenido y por sí solos, sean capaces de acreditar. Y ello porque para dotar a su contenido de valor a los efectos que nos ocupan es necesario efectuar una valoración de los mismos con abstracción de otras pruebas que obran en la causa. Los documentos carecen, así, de poder demostrativo directo.

   Hay que advertir que los informes periciales no resultan vinculantes para el órgano de enjuiciamiento. Los informes periciales, como decimos, no son literosuficientes para evidenciar el error en la valoración de la prueba que se denuncia. El primer requisito que exige el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es que el error surja de forma incontestable del particular de un documento. Este carácter no puede atribuirse, como se ha dicho, a las pruebas personales. En cuanto a la prueba pericial, esta Sala ha señalado en numerosas ocasiones que, en realidad, se trata de una prueba personal, aunque excepcionalmente le haya reconocido virtualidad para permitir la alteración del relato fáctico cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

   En el presente caso los informes señalados no han sido interpretados por la Sala de instancia de forma errónea o fragmentaria, sino de forma distinta a la que propone el recurrente por cuanto que, en el caso del informe de la Policía Científica, la propia sala explicó que los agentes que lo elaboraron descartaron que los residuos de disparo encontrados pudieran ser de unos días antes. Por otra parte, la conclusión alcanzada por el tribunal no puede desvincularse de la coincidente prueba testifical que atribuye al procesado Ángel Jesús la utilización de la referida pistola para disparar, por lo que la conclusión que resulta del citado informe pericial no viene sino a corroborar sus manifestaciones.

   Finalmente, los médicos forenses que informaron en el acto del juicio oral, en el que ratificaron sus informes, fueren coincidentes al concluir que los disparos efectuados fueron susceptibles de provocar la muerte y que, salvo los de las extremidades, los demás provocaron heridas en zonas vitales, potencialmente mortales si los proyectiles hubieran penetrado más o hubieran impactado más cerca de los órganos vitales.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determinan el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El primer motivo de recurso se plantea al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Dentro del motivo los recurrentes plantean los siguientes submotivos.

   Arsenio

   1. Indebida aplicación de los artículos 138.1 y 23 del Código Penal , respecto del homicidio intentado de Hortensia .

   2. Indebida aplicación del artículo 147.1 y 148 del Código Penal y, subsidiariamente, indebida inaplicación del artículo 152.1.1 del mismo texto legal , respecto de las lesiones sufridas por Lorenza .

   3. Indebida aplicación del artículo 563 del Código Penal en relación con la condena por delito de tenencia ilícita de armas.

   4. Indebida inaplicación del artículo 21.3 del Código Penal , atenuante de arrebato y obcecación.

   5. Indebida inaplicación del artículo 21.6 del Código Penal , atenuante de dilaciones indebidas.

      Ángel Jesús

   1. Indebida aplicación de los artículos 138.1 , 16.1 y 62 del Código Penal respecto del delito de homicidio intentado de Bartolomé . Indebida aplicación del artículo 138.1 16.1 , 62 y 23 del Código Penal respecto del delito de homicidio intentado de Hortensia , e inaplicación del artículo 152.1 del Código Penal .

      Este recurrente hace extensivos los submotivos plateados por Arsenio en los apartados b), c), d) y e).

      El submotivo a) de cada recurrente comparte una misma argumentación al coincidir, básicamente, en cuestionar la coautoría apreciada por el tribunal de instancia respecto de los dos delitos de homicidio en grado de tentativa cometidos, respectivamente, sobre las personas de Hortensia y Bartolomé .

      Sostienen, en síntesis, que de los hechos probados no se desprende que Arsenio ocasionara las lesiones sufridas por su hermana Hortensia , ni que actuara en concierto con Ángel Jesús cuando se las provocó. Por su parte, Ángel Jesús mantiene que no disparó contra su sobrino Bartolomé ni fue el responsable de las lesiones que presentaba. Añade que su actuación integraría una tentativa inidónea porque él no pudo prever que su hermana Hortensia se iba a interponer y recibiría ella el disparo, a partir de lo cual califica su única actuación de imprudente.

      Con ocasión del submotivo b) sostienen, en síntesis, que los hechos probados indican que no pudo determinarse con exactitud quién causó las lesiones por arma de fuego que sufrió Lorenza , por lo que no podría descartarse su autoría por parte de un tercero ajeno a los acusados. Solicitan de forma subsidiaria a la absolución que la actuación sea considerada como delito de lesiones por imprudencia.

      En el submotivo c) los recurrentes mantienen, básicamente, que de los hechos probados se infiere un uso momentáneo del arma modificada, por lo que faltaría el elemento de la posesión permanente.

      En el submotivo d) alegan que la discusión anterior a los hechos y la acreditada mala relación de los acusados con su sobrino Bartolomé , fue determinante de un estado de cólera súbita con potencialidad suficiente para provocar los hechos que habría justificado la aplicación la atenuante del artículo 21.3 del Código Penal .

      Finalmente, en el último submotivo en el que se invoca la indebida inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, se alude al tiempo transcurrido, casi cinco años, entre la fecha de los hechos y la celebración del juicio oral, que se estima excesivo y no justificado en la tramitación del procedimiento. Añade que, dentro de dicho periodo, no se justifica una demora de un año y medio desde que, a principio de 2017, se presentó escrito de acusación hasta la celebración del juicio oral. Consideran que las circunstancias expuestas justificarían la aplicación de la referida atenuación.

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de Ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 445/2015, de 2 de julio , 131/2016, de 23 de febrero , y 238/2018, de 22 de mayo , entre otras).

3. Por otra parte, es doctrina de esta sala, de aplicación a este supuesto, que la coautoría aparece caracterizada por una decisión conjunta de los autores que permite engarzar las respectivas actuaciones enmarcadas de una división de funciones acordadas. Desde el plano objetivo, las acciones de los coautores deben estar enmarcadas en fase de ejecución del delito ( STS 338/2017, de 11 de mayo ). No es necesario que cada coautor ejecute por sí mismo los actos materiales integradores del núcleo del tipo, concretamente en el homicidio la materialización de la agresión letal, pues a la realización del delito se llega conjuntamente por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integrados en el plan común, siempre que se trate de aportaciones causales decisivas. La coautoría aparece cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Tal conceptuación requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elementos subjetivos de la coautoría y un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutoria, que integra el elemento objetivo. Se diferencia la coautoría de la cooperación, o de la participación; el carácter, subordinado o no, del partícipe de la acción del autor. Será coautor quien dirija su acción a la realización del tipo, con dominio de la acción; que será condominio funcional si existe división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la coautoría. No se excluye el carácter de coautor en los casos de decisiones de alguno de los partícipes del plan inicial, siempre que dichas decisiones tengan lugar en el marco habitual de los hechos emprendidos, es decir, que, de acuerdo con las circunstancias del caso concreto, no quepa considerar imprevisibles para los partícipes ( SSTS 265/2018, de 31 de mayo y 225/2018, de 26 de mayo ).

   En el presente caso, aunque los recurrentes no efectuaran cada uno de los disparos que respectivamente provocaron las lesiones sufridas por Bartolomé y Hortensia , en los hechos que el tribunal de instancia declara probados, cuyo tenor literal debe ser respetado dado el cauce casacional elegido, se recoge expresamente que ambos, actuando en unidad de propósito, de previo y común acuerdo, para vengarse de su sobrino Bartolomé , acudieron armados hasta el lugar donde éste se encontraba. Después de que Arsenio le alcanzara con, al menos, dos disparos, su hermano Ángel Jesús cogió la misma arma y disparo de nuevo, hasta en tres ocasiones, haciendo blanco en su hermana Hortensia que se había interpuesto para proteger a su hijo.

   En el fundamento jurídico quinto de la sentencia impugnada el tribunal expone, al respecto de la cuestión planteada, que se trata de un caso de coautoría que permite atribuir a los dos procesados el resultado de las acciones que materialmente llevaron a cabo cada uno de ellos. Tras invocar la jurisprudencia anteriormente recogida, indica que resulta evidente que ambos hermanos acordaron atentar contra la vida de su sobrino, pues no se explica que ambos fueron armados y enseguida uno de ellos se pusiera a efectuar disparos contra él y, seguidamente, Ángel Jesús tomara la misma arma para proseguir con los disparos. La sala señala que, aunque el acuerdo inicial no incluyera disparar contra su hermana Hortensia , resulta obvio que esta no resultó herida por casualidad al interponerse entre los agresores y su hijo, porque no recibió un solo disparo sino tres, dos de los cuales se produjeron en zonas vitales, sin que, tampoco en este caso, Arsenio hiciera algo para evitarlo. Argumenta la sala que ello es indicativo que estaban dispuestos a acabar con quien tratara de impedirles su acción y realizaron, en ejecución de su previo acuerdo, puede que simultáneo y tácito respecto de su hermana, actos causales y eficientes de la misma especie destinados a los fines acordados. Por tal motivo el tribunal considera que ello les convierte, conforme a la doctrina anteriormente expuesta, en coautores de los delitos de homicidio y del delito de lesiones que a continuación se analizará.

   En definitiva, ambos ejecutaron actos directamente tendentes a la ejecución del plan previsto eliminando los intentos de una de las víctimas para evitarlo. Según reiterada jurisprudencia es posible una coautoría ex ante o, incluso, adhesiva cuando uno se suma, acepta y coadyuva eficazmente a un comportamiento ya realizado por otro de los partícipes lo que, a su vez, patentiza la inexistencia de desviaciones no previstas en el plan a ejecutar.

   Por tanto, cada uno de ellos resultó condenado por los dos delitos de homicidio en grado de tentativa cometidos frente a cada una de las dos referidas víctimas, sin que en la actuación desplegada por Ángel Jesús frente a su hermana Hortensia se aprecie, como se pretende, una tentativa inidónea, puesto que los actos objetivamente realizados por el acusado fueron adecuados para producir el resultado. En este contexto no tiene cabida alguna la pretendida calificación subsidiaria de delito de lesiones imprudentes.

4. Respecto del delito de lesiones cometido frente a Lorenza tampoco se aprecia ninguna infracción de precepto legal, porque aunque no conste cuál de los dos procesados efectuó el disparo que las ocasionó, no se cuestiona que la misma era una vecina que se encontraba en el lugar de los hechos. De ahí que el tribunal declare probado que ambos procesados efectuaron disparos, aun sabiendo que en el lugar se encontraban terceros que podían ser alcanzados. De este modo, una de las balas disparadas impactó en la intersección del hombro y la clavícula de la referida víctima, pues la propia prueba pericial de Policía Científica, a la que nos hemos referido en el fundamento jurídico primero, puso de manifiesto que el proyectil extraído del cuerpo de la lesionada había sido disparado con la misma arma que los proyectiles extraídos de las otras dos víctimas.

   El dolo eventual consiste en el conocimiento de los elementos del tipo objetivo. Es decir, en el conocimiento de que con la conducta que se va a ejecutar se crea un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico protegido, así como de la existencia de una alta probabilidad de que dicho riesgo se concrete en un resultado lesivo para dicho bien. Se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante, actúa y continúa realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos sumamente relevantes que el agente no tiene seguridad alguna de poder controlar o neutralizar ( SSTS 981/17, de 11 de enero y 4/2019, de 14 de enero ).

   En definitiva, el conocimiento del peligro propio de una acción que supera el límite de riesgo permitido es suficiente para acreditar el carácter doloso del comportamiento y excluir el carácter imprudente que, subsidiariamente, se plantea respecto de las lesiones ocasionadas a la lesionada Lorenza que fue víctima de uno de los múltiples disparos que los acusados efectuaron, pese a tener conocimiento de que había personas cerca que podían resultar alcanzadas.

5. Tampoco se advierte la infracción de precepto legal que se invoca en el submotivo c) respecto a la condena por delito de tenencia ilícita de armas del artículo 563 del Código Penal . Como argumenta el tribunal de instancia, en consonancia con los hechos que declara probados, aunque el poseedor innegable de la pistola era el procesado Arsenio , que la llevaba consigo cuando llegaron al lugar de los hechos, debe predicarse, igualmente, la coautoría respecto de Ángel Jesús . Al respecto recuerda el tribunal, con cita de jurisprudencia de esta Sala, que se reconoce la coautoría en casos de tenencia compartida siempre que exista disponibilidad indistinta de las armas por parte de los coacusados que aun transitoriamente se asocien o concierten para la ejecución de hechos delictivos. De este modo, se ponen a disposición común e indistinta las armas, siquiera potencialmente, aun cuando pertenezcan individualmente a uno de ellos, pero resultan afectadas para la perpetración de los hechos en su conjunto, dependiendo su uso individual del papel asignado o asumido por cada uno de las partícipes.

   Concluye el tribunal que el arma de Arsenio también estaba a disposición de Ángel Jesús , hasta el punto de que este también la cogió y efectuó tres de los seis disparos que resultó acreditado que se realizaron.

   En definitiva, el artículo 563 del Código Penal , cuya infracción se denuncia, tipifica un delito que comete aquél que de forma exclusiva y excluyente goza de la posesión de arma, aunque a veces pueda pertenecer a distintas personas o, en último caso, pueda estar a disposición de varios con indistinta utilización, razón por la cual extiende sus efectos, en concepto de tenencia compartida, a todos aquéllos que, conociendo su existencia en la dinámica delictiva, la tuvieron indistintamente a su libre disposición, lo que es acorde con la descripción fáctica que recoge la actuación de ambos procesados.

6. La invocada inaplicación de la circunstancia atenuante del artículo 21.3 del Código Penal respecto de los delitos de homicidio en grado de tentativa, consistente en haber obrado por causas o estímulos tan poderosos que hayan provocado arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante, la sustentan los recurrentes en la mala relación que, conforme se declara probado, existía entre los procesados y su sobrino Bartolomé y en la discusión que éste último y el procesado Arsenio habían tenido el día antes de los hechos.

   Hemos mantenido, entre otras muchas, en Sentencia 186/2018, de 17 de abril , que para la concurrencia de la referida atenuante se exige, en primer lugar, la existencia de estímulos o causas, generalmente procedentes de la víctima, que puedan ser calificados como poderosos, y que se entiendan suficientes para explicar en alguna medida la reacción del sujeto, con lo que, como expresamente recuerda el tribunal de instancia, quedan excluidos los estímulos nimios ante los que cualquier persona media reaccionaría con normalidad. Es en este sentido en el que ha de ser entendida la exigencia relativa a la proporcionalidad que debe existir entre el estímulo y la alteración de la conciencia y de la voluntad que acompaña a la acción. Si la reacción resulta absolutamente discordante por notorio exceso con el hecho motivador, no cabe aplicar la atenuación, pues no es posible otorgar efectos atenuatorios a cualquier reacción pasional o colérica si no está contrastada la importancia del estímulo provocador del disturbio emocional en que el arrebato consiste y que ha de tener influencia menguante sobre la voluntad e inteligencia del autor.

   En los hechos que el tribunal de instancia declara probado no se contiene ninguna referencia fáctica que pudiera valorarse como un estímulo relevante, a los efectos de poder analizar si alcanza las exigencias que necesariamente deben cumplirse para apreciar la pretendida atenuante. Como señala la sala, con argumentos que se comparten, la existencia de malas relaciones entre las partes y de un incidente previo, ocurrido el día anterior, entre uno de los procesados y su sobrino a cuenta de los hijos de uno y otro, no es una circunstancia fáctica que permita apreciar la pretendida atenuante.

7. Finalmente, por lo que se refiere a la infracción del artículo 21.6 del Código Penal , por indebida inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, el submotivo debe ser igualmente inadmitido con arreglo a la doctrina que la propia sala desarrolla ampliamente en la Sentencia.

   El tiempo total transcurrido de tramitación del procedimiento sobre el que los recurrentes sustentan su pretensión, del 15 de agosto de 2013 al 6 de junio de 2018, no alcanza los cinco años. La causa se ha seguido, por los trámites del procedimiento ordinario, frente a dos acusados de cuatro delitos, dos de ellos de homicidio en grado de tentativa, para cuya investigación hubieron de practicarse hasta cuatro informes periciales por parte de la Policía Científica en cuya elaboración consta que participaron ocho agentes de policía. También se tuvieron que practicar diversos informes periciales médico forenses en relación con cada uno de las tres víctimas que resultaron lesionados como consecuencia de los hechos.

   Por otra parte, el periodo de tiempo transcurrido entre el escrito de la acusación particular y la celebración del juicio oral no puede considerarse dilatorio ni injustificado si se tiene en cuenta que, dentro del mismo, se tuvieron que practicar trámites procesales legalmente previstos como la apertura de juicio oral con traslado de los escritos de acusación a los procesados para que, en su nombre, se formulara el correspondiente escrito de defensa, así como el dictado del auto de admisión de prueba. En definitiva, todos los trámites legalmente previstos en los artículos 650 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Por tanto, debemos considerar, en la misma línea que el tribunal de instancia, que la duración del procedimiento resulta razonable y guarda proporcionalidad con la complejidad de la causa.

   Por todo ello, el motivo se inadmite al amparo del artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En consecuencia, se dicta la siguiente: