ATS 483/2019, 14 de Marzo de 2019

Por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca se dictó sentencia, con fecha doce de marzo de 2018, en autos con referencia de Rollo de Sala Procedimiento Abreviado nº 70/2017, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 8 de Palma de Mallorca, como Procedimiento Abreviado nº 625/2016, en la que se condenaba a Rosendo , como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública, con la concurrencia de la agravante de reincidencia, a la pena de cuatro años, seis meses y un día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, multa de 269 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día, así como al pago de la mitad de las costas.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Rosendo , ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Baleares, que, con fecha diecinueve de junio de 2018, dictó sentencia por la que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto, le condena como responsable de un delito contra la salud pública del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , con la agravante de reincidencia, a la pena de dos años y tres meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante igual tiempo, multa de 100 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día, así como al pago de la mitad de las costas.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Baleares, se interpone recurso de casación, por el Procurador de los Tribunales Don Alfonso Murga Florido, actuando en nombre y representación de Rosendo , con base en dos motivos:

1) Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal , en relación a la ruptura de la cadena de custodia.

2) Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal , en relación a la vulneración del principio "in dubio pro reo".

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

El primer motivo interpuesto, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alega infracción de ley, por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal , en relación a la ruptura de la cadena de custodia.

1. Se sostiene la presunta vulneración de la cadena de custodia de la droga incautada. Se indica que existen dudas de que la droga analizada fuera la intervenida, ya que no se ha practicado como prueba pericial contradictoria en el juicio oral la analítica de la sustancia, sino únicamente como documental a pesar de haber sido impugnada por la defensa del coacusado.

   Además, se alega que se tardaron varios meses (mayo-agosto) en remitirla a la Delegación de Sanidad.

2. Esta Sala, en Sentencia nº 747/2015, de 19 de noviembre , tiene establecido que la integridad de la cadena de custodia garantiza que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio del Tribunal no sufre alteración alguna. Al tener que circular o transitar por diferentes lugares los efectos o enseres intervenidos en el curso de la investigación, es necesario para que se emitan los dictámenes periciales correspondientes tener la seguridad de que lo que se traslada es lo mismo en todo momento, desde que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye ( SSTS nº 6/2010 ; nº 347/2012 ; nº 83/2013 ; nº 933/2013 y nº 303/2014 ).

   También se tiene dicho que la regularidad de la cadena de custodia es un presupuesto para la valoración de la pieza o elemento de convicción intervenido; se asegura de esa forma que lo que se analiza es justamente lo ocupado y que no ha sufrido alteración alguna ( STS nº 1072/2012 ).

3. En el supuesto de autos, se declara probado que los acusados Rosendo y Jose Antonio puestos de común acuerdo y con ánimo de beneficiarse económicamente, sobre las 21:30 horas del día veintisiete de mayo de 2016 en la calle Blanca de Magaluf se venían dedicando a la venta de estupefacientes a los viandantes del lugar, en concreto a turistas de la zona, siendo el primer acusado quien se acercaba a los mismos, ofrecía la sustancia y la vendía materialmente mientras el otro acusado desde un banco cercano al lugar guardaba la sustancia y parte del beneficio obtenido. Siguiendo dicha dinámica, el acusado Rosendo vendió sustancia estupefaciente, no ocupada, a una persona a cambio de sesenta euros, en concreto un billete de cincuenta euros y uno de diez. También realizó un pase de sustancia a cambio de dinero a un turista, en concreto sesenta euros, tres billetes de veinte euros. Asimismo, recogió del suelo un billete de cincuenta euros, en forma de bola, arrojado por un turista, consecuencia de una transacción anterior. Estas operaciones fueron presenciadas por un agente de la Policía Nacional que se encontraba en una terraza fuera de servicio quien procedió, con apoyo de dos Guardias Civiles, a dar el alto a los acusados, siendo detenido de manera inmediata el acusado Rosendo , emprendiendo la huida el otro acusado y una tercera persona no enjuiciada. Jose Antonio procedió a arrojar la sustancia que portaba. Las sustancias recogidas, convenientemente analizadas resultaron ser cinco envoltorios de 1,958 gramos de cocaína de 18,5% de pureza valorados en 53,64 euros y nueve comprimidos de 1,81 gramos de "MDMA" con una riqueza del 8,1% valorados en 80,79 euros que pensaban destinar los acusados a la venta a terceras personas. Asimismo, le fueron ocupados a Rosendo la cantidad de 165 euros y a Jose Antonio la cantidad de 465 euros producto de dicho tráfico.

   En cuanto a la ruptura de la cadena de custodia, cabe destacar, que la sentencia del Tribunal Superior de Justicia deniega la pretensión sobre la base de que no existe duda sobre la identidad entre la sustancia aprehendida y la analizada, máxime cuando la naturaleza de las sustancias intervenidas ha quedado válidamente determinada mediante el documento oficial del análisis, valorado por el Tribunal sentenciador como tal prueba documental, dotándola de plena credibilidad por haber sido elaborada por técnicos de un departamento de sanidad público mediante procedimientos estandarizados que se hacen contar en el propio documento, que por su carácter oficial no precisa de la personal comparecencia de los que lo han elaborado.

   Además se destaca por el Tribunal de apelación que dicho documento no fue impugnado mediante la proposición de prueba que evidenciase o tan siquiera ofreciese dudas sobre el contenido de dicha analítica.

   También, el Tribunal Superior de Justicia resalta que el contenido de dicha documental en cuanto a la sustancia incautada se corrobora por las testificales de los agentes de la Policía Nacional y de la Guardia Civil que señalaron que lo recogido era lo que constaba en el atestado y lo que se entregó para el análisis; según declaró el agente firmante del acta de recepción de sustancias.

   Además, la parte recurrente llama la atención sobre la impugnación de la analítica por la defensa del otro coacusado para justificar que la misma careció de validez como prueba de cargo.

   Cabe indicar al respecto, que el Tribunal de apelación resalta que dicha defensa no reiteró en el juicio oral su petición de que se practicase una prueba pericial, guardando silencio sobre este extremo y limitándose junto a la defensa del recurrente a cuestionar el contenido de la documental, pero sin poner de manifiesto vicio o defecto alguno concreto de los que pudiera adolecer el análisis de las sustancias efectuado.

   De acuerdo con la STS 510/2017 de cuatro de julio , "la actitud procesal de las defensas sería suficiente para rechazar una exclusión de la prueba derivada de la infracción de la cadena de custodia, pues la ley no ampara el silencio estratégico de la parte imputada, de suerte que si en la instancia no se promueve el debate sobre la legalidad de una determinada prueba, esa impugnación no podrá hacerse valer en ulteriores instancias".

   También, el Tribunal Superior de Justicia descarta que el tiempo transcurrido entre la incautación de la droga y su analítica sea un dato significativo; y hace hincapié en que las sustancias obtenidas aparecen suficientemente descritas en el atestado y coinciden con las analizadas.

   Esta decisión es conforme con la jurisprudencia de esta Sala. Como señala la STS 541/2018, de 8 de noviembre , "la fiabilidad de la prueba no puede quedar a expensas del tiempo en que la misma tarde en enviarse a análisis, o la identificación de quienes materialmente la llevaron, lo que, en terminología de la STS 308/2013 implicaría una burocratización que nada añade a las garantías de la prueba".

   En conclusión, los argumentos esgrimidos por el recurrente no pueden servir como fundamento para sostener una duda sobre el hecho de que la droga intervenida fuera la finalmente analizada; sobre el que no existe duda alguna.

   Procede, pues, inadmitir el motivo interpuesto, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El segundo motivo del recurso, interpuesto al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alega infracción de ley, por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal , en relación con la vulneración del principio "in dubio pro reo".

1. Se censura que por parte de la acusación no se pudo demostrar, por la declaración en el juicio oral del agente de la Policía Nacional, que el acusado se dedicase al tráfico ilícito de sustancias estupefacientes.

   Concretamente, se alega que no se identificaron a los supuestos compradores; y que no se le intervino ninguna droga, así como que tan solo le fueron ocupados billetes de veinte euros, cuando el agente policial manifestó haber visto como le entregaban billetes de cincuenta euros.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio , la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal . Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM . Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM , sensu contrario ). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. En el supuesto de autos, en la fundamentación jurídica de la sentencia de apelación, para concluir que nos encontramos ante un supuesto de tráfico de drogas, se destaca la testifical "directa" del agente policial, que describió en el plenario la operativa con reparto de funciones de los encausados, donde uno de ellos actuaba como "comercial" y cerraba el trato, para a continuación volver al lugar donde estaba su compañero y hacerle entrega de la droga a fin de realizar el pase.

   Asimismo, el Tribunal Superior de Justicia destaca que, ante la imposibilidad de localizar a los compradores para declarar en el plenario, se contase en el juicio oral con la testifical del referido agente como "profesional hábil" en la interpretación de actos de tráfico, el cual, relató que los pases se hicieron "con claridad y sin mucho disimulo".

   Como recuerda la STS 141/2017, de siete de marzo , las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

   Además, el Tribunal de apelación valoró cómo tuvo el Tribunal sentenciador en cuenta la "contundencia" del agente policial al describir ambos pases: en uno se entregaron tres billetes de veinte euros; en otro de cincuenta y de diez euros, explicando respecto de este último que los coacusados interactuaban en un proceso de intercambio entre droga y dinero, previamente a la entrega de la misma a los compradores.

   Todo ello, unido a la variedad de sustancias arrojadas en su huída por el otro coacusado, así como el hecho de haberles ocupado una cierta cantidad de dinero repartida en diferentes billetes, confirma su acierto al validar la inferencia de que la droga intervenida iba a ser introducida por ambos condenados en el mercado ilícito.

   Como señala la STS 107/2012, de veintiocho de febrero , en el ámbito de los delitos contra la salud pública, es evidente que la prueba de la finalidad o destino de la sustancia al tráfico, ordinariamente, se obtiene mediante prueba indiciaria, de la que el Tribunal deduce el destino como juicio de inferencia. Para la elaboración de dicho juicio de inferencia se ha de partir de una serie de datos objetivos, como son, entre otros, la variedad de la droga aprehendida y las circunstancias de su ocupación.

   En conclusión, las Salas sentenciadoras indican minuciosamente los indicios acerca de la inferencia de que la droga intervenida estaba destinada a su venta a terceras personas, cumpliendo el requisito formal que exige la prueba indiciaria, por lo que la relevancia penal de la conducta es indiscutible y la subsunción efectuada es correcta. Asimismo, conviene recordar que se ha aplicado el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal .

   En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Por lo demás, no puede atenderse la pretendida aplicación del principio "in dubio pro reo", en tanto que ninguno de los Tribunales se ha planteado duda alguna sobre la actuación del acusado.

   Procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determinan los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: