STSJ Andalucía 257/2019, 31 de Enero de 2019
| Ponente | MARIA ELENA DIAZ ALONSO |
| ECLI | ES:TSJAND:2019:1160 |
| Número de Recurso | 3888/2017 |
| Procedimiento | Recurso de suplicación |
| Número de Resolución | 257/2019 |
| Fecha de Resolución | 31 de Enero de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Social |
Recurso Nº 3888/17(
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Sentencia nº 257/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMOS SRES./ ILMAS SRAS :
DOÑA MARIA ELENA DIAZ ALONSO
DOÑA MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ
DON JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a treinta y uno de enero de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres.
Magistrados citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY, ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 257/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Epifanio y Euroresa S.L., contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Huelva, en sus autos núm 908/15, ha sido Ponente la Iltma. Srª. Magistrada Doña MARIA ELENA DIAZ ALONSO.
Según consta en autos, se presentó demanda por D. Epifanio contra EURORESA S.L. y FOGASA, sobre Contrato de Trabajo, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 14 de enero de 2016 por el referido Juzgado, con estimación parcial de la demanda.
En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
D. Epifanio, con DNI NUM000, presta sus servicios para Euroresa SL desde el 22.09.10, con la categoría profesional de Oficial de 2ª Andamiero y un salario diario a efectos de despido, incluidas pagas extraordinarias de 58,21€.
Con fecha 25.03.13, el trabajador y Euro Resa SL suscribieron contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo completo por obra o servicio determinado, cuya cláusula primera dispone que el trabajador prestará servicios en el centro de trabajo ubicado en PARQUE HUELVA EMPRESARIAL PARCELA
4.10, señalando la cláusula sexta que se celebra para la realización de la obra o servicio TRABAJOS DE MONTAJE Y DESMONTAJE DE ANDAMIOS EN LA OBRA "MINAS DE AGUAS TEÑIDAS" EN HUELVA.
D. Epifanio está empadronado en Huelva, C/ DIRECCION000 nº NUM001, NUM002, según certificado de empadronamiento de 11.12.15.
La relación laboral se rige por el Convenio Colectivo del sector del Montaje de la Provincia de Huelva.
Con fecha 03.12.12, Euroresa SL comunicó a los representantes de los trabajadores que prestan sus servicios en el centro de trabajo de Huelva el inicio de procedimiento de descuelgue por la empresa de lo establecido en los artículos 16 y 18 del Convenio Colectivo de aplicación.
La empresa y los representantes de los trabajadores llegaron al acuerdo de inaplicar los artículos 16 y 18 del Convenio Colectivo de aplicación desde el 1 de enero de 2013, con una duración de tres años o hasta la fecha de la firma del convenio colectivo del montaje de Huelva.
Euroresa SL viene abonando a Autocares Colombinos SL distintas cantidades mensuales desde el
31.07.14 hasta el 28.02.15, por la prestación de servicios realizados para el traslado de los operarios desde Huelva a Valdelamusa y regreso.
El actor no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores en la empresa.
La parte actora interpuso papeleta de conciliación el día 13 de agosto de 2015, que fue intentada sin efecto el día 15 de septiembre de 2015, por lo que interpuso la demanda origen del presente procedimiento.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por D. Epifanio y Euroresa S.L., que fue impugnado de contrario.
La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda interpuesta por el actor, contra la empresa "Euroresa S.L.", reconociéndole el derecho a devengar el plus de toxicidad, penosidad y peligrosidad, y 1.601,75 € en concepto de horas extraordinarias acreditadas en nómina y no abonadas en el período reclamado, desde el 1 de julio de 2.014 al 30 de junio de 2.015, por lo que ha sido recurrido en suplicación por ambas partes, solicitando la empresa "Euroresa S.L.", por la vía de los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la compensación de la cantidad a la condena la sentencia por el concepto de plus de toxicidad, penosidad y peligrosidad, con el plus de productividad abonado por la empresa; y el actor, al amparo del apartado c) del artículo 193 del mismo texto legal, solicitando el devengo del plus de distancia, y el incremento de la condena al pago de horas extraordinarias.
En primer lugar examinaremos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa "Euroresa S.L.", por solicitar la revisión fáctica de la sentencia, interesando la modificación del hecho probado 6º, que se refiere al acuerdo de descuelgue y la inaplicación de los artículos 16 y 18 del Convenio colectivo, para que se añada una nueva frase en la que se declare que "El acuerdo de descuelgue establece la implantación de un sistema de retribución variable en tanto mantenga la vigencia el acuerdo de inaplicación. La empresa abonó al actor en concepto de plus de productividad -período de julio de 2.014 a junio de 2.015- el importe de 708,18 € brutos".
La Sala debe acceder a la adición solicitada, por así deducirse del Acuerdo de inaplicación del convenio y de las nóminas del actor obrantes en los autos, y que tiene trascendencia para modificar el sentido del fallo, al solicitarse en el recurso la compensación de las cantidades reclamadas en concepto de plus de toxicidad, penosidad y peligrosidad, con la cantidad percibida en concepto de productividad.
La empresa "Euroresa S.L." denuncia en el recurso, por la vía del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la infracción del artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con al artículo 7 del Convenio colectivo de Montaje de la provincia de Huelva, publicado en el BOP de 1 de diciembre de 2.014, pretendiendo la compensación de las cantidades reclamadas en concepto de plus de toxicidad, penosidad y peligrosidad, con la cantidad percibida en en concepto de productividad.
Para resolver el recurso debemos tener en cuenta que la empresa "Euroresa S.L." y los representantes de los trabajadores suscribieron un acuerdo, en el que se pactaba la inaplicación de los artículos 16 y 18 del convenio de Montajes de la provincia de Huelva, que regulaban el plus de toxicidad, penosidad y peligrosidad y el plus de distancia respectivamente, y como compensación percibían el plus de productividad, acuerdo que tenía vigencia durante 3 años computados desde el 1 de enero de 2.013 o hasta la fecha de la firma del convenio colectivo del montaje, convenio que se suscribió el 25 de mayo de 2.014, no obstante lo cual la empresa siguió abonando el plus de productividad por considerar vigente el acuerdo de inaplicación del convenio, por lo que existe un exceso de cantidades percibidas en concepto de plus de productividad que se abonaron indebidamente por no estar vigente el pacto de descuelgue salarial, cuya compensación se pretende.
Se alega en la impugnación del recurso que las cantidades que se pretenden compensar no son homogéneas, motivo de recurso que no puede prosperar, ya que el convenio colectivo puede regular un derecho a la compensación más amplio, que el que establece el artículo 26.5 del Estatuto de los Trabajadores y permitir la compensación entre cantidades heterogéneas.
En este sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 4 febrero 2013 (RJ 2013\2857), en la que se declara "que la doctrina de esta Sala, viene afirmando con reiteración que para que pueda operar el mecanismo de la absorción y compensación, es necesario que entre los conceptos retributivos a examinar medie imprescindible homogeneidad -valga por todas la sentencia de 30 de septiembre de 2010 (RJ 2010, 8443) (recurso casación 186/2009 ), que cita las Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2.008 (RJ 2008, 7646) -rcud 4461/07 -; 4 de Febrero de 2.009 (RJ 2009, 1214) -rcud 2477/07 -; 27 de Febrero de 2.009 (RJ 2009, 3806) -rcud 439/08 -; 21 de octubre de 2.009 - rco 35/09 (RJ 2009, 7716 )-; y 1 de diciembre de 2.09 -rco 34/08 (RJ 2010, 253))-, no es menos cierto, como ya destaca la resolución de instancia, que en la sentencia de 29 de septiembre de 2008 (RJ2008, 5537)...
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