STSJ Andalucía 151/2019, 17 de Enero de 2019
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 151/2019 |
| Fecha | 17 Enero 2019 |
RECURSO:4370/17 - FS SENTENCIA Nº 151/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA ELENA DIAZ ALONSO
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ
ILTMO. SR. D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a 17 de enero de 2019
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM.151/19
En el recurso de suplicación interpuesto por Nieves contra la sentencia del Juzgado de lo Social número DOS de los de JEREZ DE LA FRONTERA en sus autos Nº 241/16; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ, Magistrada.
Según consta en autos, se presentó demanda por Nieves contra AGENCIA PUBLICA ANDALUZA DE EDUCACION, SERVICIOS LABORALES Y FORMATIVOS SL, EULEN SERVICIOS SOCIOSANITARIOS SA Y CONSEJERIA DE ECUCACION DE LA JUNTA DE ANDALUCIA sobre EXTINCION DE CONTRATO se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 01/09/17 por el Juzgado de referencia, desestimatoria de la demanda.
En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
PRIMERO.- La actora comenzó a prestar servicios con la categoría profesional de monitor de educación especial en los períodos siguientes:
Para Servicios Laborales y Formativos SLU estando de alta con contrato de interinidad a tiempo parcial:
el 22-9-08.
el 6-10-08, 10-10-08,14-10-08,17-10-08,21-10-08,29-10-08 y 31-10-08.
el 3-11-08, 19-11-08 y 24-11-08.
el 3-12-08 a 22-6-09.
con contrato de obra o servicio a tiempo parcial:
de 10-9-09 a 22-6-10.
con contrato fijo discontinuo a tiempo parcial:
de 10-9-10 a 22-6-11.
De 12-9-11 a 22-6-12.
De 10-9-12 a 31-10-12.
Para la empresa Eulen Servicios Socio Sanitarios S.A.:
de 4-3-13 con contrato eventual a tiempo parcial.
con contrato de obra o servicio a tiempo parcial de 10-9-13 a 23-6-14.
con contrato fijo discontinuo a tiempo parcial de 10-9-14 a 19-12-14.
con contrato de fijo discontinuo a tiempo parcial de 1-1-15 a 22-6-15.
Para Servicios Laborales y Formativos SLU en los períodos siguientes:
De 10-9-15 con contrato indefinido fijo discontinuo a tiempo parcial sin constar la fecha de baja.
Finalmente la actora fue subrogada por Eulen Servicios Socio Sanitarios S.A. desde el 7-1-16 a 22-6-16 y de 12-9-16 en adelante, en el centro de trabajo CEIP Juventud de Jerez de la Frontera a tiempo parcial de lunes a viernes, de 9 a14 horas, 25 horas semanales.
SEGUNDO.- Las funciones de la actora como monitora son las de atender bajo la supervisión de profesorado especializado la realización de actividades de ocio y tiempo libre; colaborar en la programación de estas actividades; instruir y atender al alumnado con discapacidad en conductas sociales: autoalimentación, hábitos de higiene y aseo personal. Esta función se realiza en aquellos espacios y servicios educativos que se prestan al alumnado en las aulas, los aseos, el comedor escolar, el servicio de transporte, dentro del recinto del Centro y fuera del mismo, cuando los alumnos a los que tiene participen en actividades programadas; colaborar en los cambios de servicios y la vigilancia de recreos y clases; colaborar en las relaciones del centro con las familias y estar en concordancia con el profesorado especializado en pedagogía terapéutica y audición y lenguaje para poder realizar con mayor precisión un buen comunicador en caso de que sea necesario, o simplemente para mejor comunicación del alumnado y el avance del mismo.
TERCERO.- La Consejería de Educación, Ciencia y Deporte de la Junta de Andalucía es la Titular del Centro Público Docente en el que el actor presta sus servicios.
CUARTO.- La Agencia Pública Andalucía De Educación Formación y Formación, sucesora del Ente Público Andaluz de Infraestructuras y Servicios Educativos, es una entidad de derecho público de la Junta de Andalucía de las previstas en el art. 6.1.b) de la Ley 5/1983 de 19 de julio (EDL 1983/9454 ) que goza de personalidad jurídica propia, plena capacidad jurídica y de obrar para el cumplimiento de sus fines, patrimonio propio y administración autónoma quedando adscrito a la Consejería que tenga atribuidas las competencias en materia de educación no universitaria. Constituyen fines de dicho ente el ejercicio de las actuaciones que correspondan a la Consejería que tenga atribuidas las competencias en materia de educación no universitaria, para llevar a cabo la gestión de las infraestructuras educativas y servicios complementarios de la enseñanza no universitaria cuya competencia corresponda a la Comunidad Autónoma.
QUINTO.- Eulen Servicios Socio Sanitarios S.A. resultó adjudicataria, junto a otras empresas y entidades, del servicio de apoyo y asistencia escolar a alumnado con necesidades educativas de apoyo específico en algunos centros docentes públicos de la provincia de Cádiz, dependientes de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía conforme al pliego de cláusulas administrativas particulares del ISE, expediente NUM000 y expediente NUM001, que se dan por reproducidos.
El servicio de apoyo y asistencia al alumnado con necesidades educativas de apoyo específico en algunos centros docentes públicos de la provincia de Cádiz dependientes de la Consejería de Educación, entre ellos los adscritos a Eulen Servicios Sociosanitarios SL y en concreto el Centro el que presta servicios el actor.
SEXTO.- Dª. María Consuelo es la supervisora-coordinadora de Eulen Servicios Socio Sanitarios S.A. en la provincia de Cádiz. D Jacinto es el coordinador de la empresa Eulen Servicios Socio Sanitarios S.A. que visita los centros una vez al mes aproximadamente, está en contacto con los monitores, realizando seguimiento del servicio prestado. Eulen Servicios Socio Sanitarios S.A. se comunica con el centro escolar a través de correo electrónico y cualquier cuestión o incidencia aquella empresa se la comunica al actor. El secretario del centro
docente remite a la empresa un parte mensual de las horas trabajadas por el monitor. En el Centro Costa Oeste no existe otro personal con el perfil de monitor de educación especial
Ambos coordinadores se encargan de la supervisión del cumplimiento de la jornada y horario, y descansos del personal a su cargo, y la utilización correcta y personalizada del sistema de control horario, así como de dar órdenes instrucciones de trabajo a los monitores. Existe un Programa de Trabajo impreso en la empresa Eulen Servicios Socio Sanitarios S.A. en el que se establece:
1- un sistema de control telemático, de horario y de la presencia diaria de los trabajadores. El sistema de control de presencia está previsto basado en una plataforma digital por IVR o smartphone. De esta forma los coordinadores controlar en tiempo real toda la información relativa localización y entrada y salida.
2- el plan de garantía de funcionamiento del servicio público.
3- formación complementaria del personal.
4- estudio organizativo del servicio.
5- titulaciones y formación requerida.
SÉPTIMO.- Eulen Servicios Socio Sanitarios S.A. ostenta el control disciplinario y sancionador, la fijación de vacaciones, licencias, permisos, sustituciones y el establecimiento del horario, conforme al pliego de prescripciones técnicas del concurso y las necesidades del servicio. Esta empresa controla las ausencias y la falta de puntualidad, y en caso de ser injustificadas se encarga de la correspondiente deducción proporcional de haberes, pudiendo ejercer la facultad disciplinaria.
OCTAVO.- La actora estuvo incluida en el Programa Séneca de la Consejería de Educación durante su periodo de contratación. Dicho programa es un programa de gestión de los Centros Educativos, pero no del personal en sí. Sirus es el programa de gestión de Recursos Humanos de la Junta de Andalucía.
NOVENO.- La actora no ostenta ni ha ostentado cargo representativo o sindical alguno.
DECIMO.- Se ha presentado la perceptiva reclamación previa.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Nieves que fue impugnado de contrario.
Interpone el presente recurso la parte actora frente a la sentencia que desestimó su demanda en solicitud de declaración de existencia de cesión ilegal, y lo articula a través de dos motivos con amparo procesal respectivo en los apartados b ) y c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la jurisdicción Social .
Por el cauce del apartado b), interesa la adición al hecho probado segundo del siguiente contenido:
" Las funciones a desarrollar por el monitor de educación especial según el Convenio colectivo del personal laboral de la Junta de Andalucía, es la que consta al folio 115 (VI convenio, BOJA nº 139 de 28/11/2002, Anexo I, Grupo III) esencialmente coincidentes con las anteriormente descritas, y con las efectivamente desarrolladas por la actora".
No ha lugar a la pretendida adición, por cuanto el hecho probado segundo contiene las funciones que realiza la actora como monitora, no apreciándose error evidente alguno en tal descripción; siendo innecesaria la remisión al Convenio Colectivo pretendido, que por otra parte requiere una conclusión valorativa por parte de la Sala, equiparando las funciones descritas por el citado Convenio, a las realizadas por la actora; valoración que no debe incorporarse por tanto al relato fáctico. Por lo que el motivo fracasa.
Por el cauce del apartado c) del art .193 se denuncia por la recurrente la infracción de lo dispuesto en los artículos 3.1, 9, 16.23, 22, 26.3, 42.3 y 4, 43.1, 82.2 y 3, 83.1 y 85.3 b) del Estatuto de los Trabajadores, en conexión con lo dispuesto en el art. 1 y 3 d) del VI convenio Colectivo del Personal laboral de la Junta de Andalucía (BOJA 139, de...
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