STSJ País Vasco 113/2019, 15 de Enero de 2019
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 113/2019 |
| Fecha | 15 Enero 2019 |
RECURSO Nº: Recurso de suplicación 2522/2018
NIG PV 48.04.4-18/002318
NIG CGPJ 48020.44.4-2018/0002318
SENTENCIA Nº: 113/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 15 de enero de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/a Iltmos/a. Sres/Sra. D. JUAN CARLOS ITURRI GÁRATE, Presidente en funciones, Dª. MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI y D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrados/a, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 5 de los de Bilbao, de fecha 26 de septiembre de 2018, dictada en proceso sobre despido (DSP), y entablado por Leopoldo frente al FONDO DE GARANTIA SALARIAL y IXAGO INVERSIONES INMOBILIARIAS S.L.
Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI, quien expresa el criterio de la Sala.
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
El demandante, D. Leopoldo, con DNI nª NUM000, ha venido prestando servicios para IXAGO INVSERSIONES INMOBILIARIAS S.L. desde el 6/09/2017, en virtud de un contrato en prácticas, como ayudante de cocinero y salario de 1.605,28 euros/ mes con inclusión de parte proporcional de pagas extra.
El trabajador cayó en situación de IT el 26/12/2017 hasta el 16/01/2018.
Resulta de aplicación a las partes el Convenio Colectivo de la Hostelería de Bizkaia.
La empresa demandada comunicó al trabajador el 16/01/2018 su despido, donde constaba que era despedido disciplinariamente.
IXAGO INVERSIONES S.L. ha causado baja el 2/04/2018.
Se ha intentado la conciliación administrativa previa.
La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: " Que estimando la demanda formulada por D. Leopoldo frente a IXAGO INVERSIONES INMOBILIARIAS S.L. y FOGASA, debo declarar y declaro la improcedencia de la decisión empresarial de extinción de la relación laboral con efectos al 16/01/2018, y en su consecuencia, resolviendo el contrato de trabajo a 26/09/2018, debo condenar y condeno a la empresa al abono de la indemnización al demandante en la suma de 1.257,68 euros y los salarios de tramitación desde el 16/01/2018 hasta esta sentencia a razón de 52,77 euros/ día."
Frente a dicha resolución el FOGASA interpuso Recurso de Suplicación, que fue impugnado por el demandante.
La sentencia de instancia dictada el 26/09/2018 ha estimado la demanda, declarando improcedente el despido del actor D. Leopoldo llevado a cabo el 16/01/2018, y declara asimismo extinguida la relación laboral que unía a las partes condenando a la empresa demandada IXAGO INVERSIONES INMOBILIARIAS SL -que no compareció al acto del juicio- a que abone al actor una indemnización de 1257,68 (calculada hasta la fecha de la sentencia), así como los salarios de tramitación devengados desde el 16/01/2018 hasta la fecha de la sentencia a raíz de 52,77 diarios.
Frente a ella FOGASA interpone recurso de suplicación y, al amparo del art. 193 c) de la Ley de la Jurisdicción Social, formula dos motivos en virtud de los cuales pretende su revocación, en el sentido de que se declare la improcedencia del despido del demandante, teniéndose por efectuada la opción por la indemnización por FOGASA condenándose a la empresa IXAGO INVERSIONES INMOBILIARIAS SL al abono de la indemnización cuantificada a la fecha del despido (16/01/2018) y sin que procedan salarios de tramitación.
La representación del trabajador impugna el recurso solicitando la confirmación de la sentencia del juzgado de lo social.
En el primero de sus motivos, amparado en lo dispuesto en el apartado c) del artículo 193 LRJS, FOGASA denuncia que la sentencia incurre en infracción por inaplicación de los artículos 110.1 a) LRJS, 56.1 ET en relación con el artículo 23.2, 3 y 5 LRJS y 13 LEC .
Razona y argumenta ampliamente en dicho motivo el organismo que, habiéndose ejercitado por FOGASA en el acto del juicio la opción por la indemnización, ello determinaría la extinción del contrato de trabajo del actor en la fecha del cese efectivo en el trabajo, sin que quepan salarios de tramitación.
Sobre esta misma cuestión nos hemos pronunciado en sentencias previas como las de 24/04/2018 (recurso 664/2018 ), 02/10/2018 (recurso 1692/2018 ), 27/11/2018 (recurso 2164/2018 ), y hemos interpretado el artículo 110.1 a) LRJS en el sentido acogido por la sentencia del juzgado de lo social. Dicho precepto regula los efectos del despido improcedente y en el apartado 1 a) faculta a la parte titular de la opción entre la readmisión y la indemnización a anticipar opción, para el caso de declaración de improcedencia, mediante expresa manifestación en tal sentido. En dicha sentencias hemos entendido que FOGASA no es titular de esa opción y no está facultado por el precepto para anticiparla, por lo que si la empresa no lo hace y sí el FOGASA a favor de la indemnización solicitando además se extinga la relación laboral en sentencia por imposibilidad de la readmisión, no cabe que el juez se pronuncie sobre la misma declarando la extinción de la relación laboral con efectos de la fecha del despido.
En concreto, en la primera de las dictadas se razonaba:
"SEGUNDO .- Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS, se impugna por el FOGASA la Sentencia de instancia, alegando la infracción por aplicación errónea del artículo 110.1.b) LRJS y por inaplicación del artículo 110.1a) del mismo texto legal, en relación con los artículos 56.1 ET y 23.3 LRJS y artículo 1826 del Código Civil . Argumenta el FOGASA, en esencia, que la empresa no compareció al acto de conciliación ni al juicio oral y que consta en autos su baja en Seguridad Social en fechas anteriores al juicio; que el FOGASA solicitó en el juicio la extinción indemnizada de la relación laboral a la fecha del despido, sin reconocimiento de salarios de tramitación, ejerciendo facultades del empresario desaparecido, ex artículo 23.3 LRJS ; que la actora solicitó la extinción indemnizada de su relación laboral y el reconocimiento de salarios de tramitación.
El recurso va a ser desestimado.
Se plantea la cuestión de si la opción entre indemnización y readmisión, en caso de despido improcedente, que el artículo 110 LRJS confiere a su titular para anticipar en juicio la misma, puede ser ejercitada, si la empresa no no comparece, por el FOGASA, quien se ampara a tal efecto en el artículo 23.3 LRJS .
Este precepto prevé que "(...) El Fondo de Garantía Salarial dispondrá de plenas facultades de actuación en el proceso como parte, pudiendo oponer toda clase de excepciones y medios de defensa, aun los personales del demandado, y cuantos hechos obstativos, impeditivos o modificativos puedan dar lugar a la desestimación total o parcial de la demanda, así como proponer y practicar prueba e interponer toda clase de recursos contra las resoluciones interlocutorias o definitivas que se dicten (...)".
Lo que pretende el FOGASA, como se ha dicho, es ejercitar la opción empresarial en los términos del artículo 110.1a) LRJS, negando la posibilidad de hacerlo a la demandante, que solo tendría tal opción en los términos del artículo 110.1.b) LRJS si no lo hiciera la empresa o, en su lugar, el FOGASA.
La cuestión ha sido debatida en varios TSJ, existiendo Sentencias discrepantes, sin que nos conste que ello haya sido unificado hasta el momento por el Tribunal Supremo.
De un lado, se puede invocar a favor de la tesis del FOGASA, como hace en su recurso, la Sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía de 1 de febrero de 2017 ¿ Rec. 570/16 -, en la que se concluye que, conforme al artículo 23.3 LRJS, el Fondo de Garantía Salarial tiene facultades para anticipar el derecho de opción que corresponde a la empresa y que debería reconocer la sentencia, con el fin de reducir su responsabilidad subsidiaria, ya que no tendría sentido como plantea la recurrente que la empresa se pueda beneficiar de un derecho de opción entre el abono de la indemnización calculada hasta la extinción del contrato en la fecha del despido, y el FOGASA que defiende intereses públicos tuviera que abonar la indemnización superior calculada hasta la fecha de la sentencia y variable según la demora o carga de trabajo del órgano judicial que dictara la resolución judicial.
De otro lado, tenemos la Sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Canarias ¿ sede Las Palmas de Gran Canaria ¿ de 27 de febrero de 2017 ¿ Rec. 1304/16 -, en la que se desestima el recurso del FOGASA a través del cual pretendía se le otorgara la posibilidad de optar entre la indemnización o la readmisión como consecuencia de la improcedencia del despido de la actora. El Tribunal razona al respecto que la condición del FOGASA como parte en el proceso laboral es la propia de un interviniendo adhesivo atípico ya que es causa de la reclamación objeto de la litis, sin embargo, actúa con las facultades propias de un litisconsorte pasivo y que, por ello, el legislador le confiere en el art 23 de la LRJS unas facultades para impedir que en su condición de responsable civil subsidiario de la obligación cuyo cumplimiento se reclama, resulte perjudicado por la incomparecencia del empleador al proceso. Ahora bien, entiende esta Sentencia que ello no confiere al FOGASA la posibilidad de ejercitar el derecho de opción del art 110 del mismo texto legal que sólo se refiere al empresario.
Pues bien, en esta tesitura, la Sala que ahora...
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