STSJ País Vasco 63/2019, 8 de Enero de 2019
| Ponente | JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA |
| ECLI | ES:TSJPV:2019:91 |
| Número de Recurso | 2345/2018 |
| Procedimiento | Recurso de suplicación |
| Número de Resolución | 63/2019 |
| Fecha de Resolución | 8 de Enero de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Social |
RECURSO Nº: Recurso de suplicación 2345/2018
NIG PV 48.04.4-17/005598
NIG CGPJ 48020.44.4-2017/0005598
SENTENCIA Nº: 63/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 8/1/2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI y
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JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por COFIVACASA S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 6 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 17 de julio de 2018, dictada en proceso sobre AEL, y entablado por Diana, Sixto y Teodulfo frente a COFIVACASA S.A.
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
"Primero: D. Victorino, nacido el NUM000 -1949, ha prestado servicios para BABCOCK WILCOX ESPAÑOLA SA, desde 16-10-1964 al 31-12-2004, siendo su profesión habitual la de Calderero.
BABCOCK WILCOX ESPAÑOLA SA (BWE) se constituyó el 1 de marzo de 1918 siendo su objeto la fabricación de bienes de equipo y productos siderúrgicos, por lo que mantuvo dos estructuras productivas diferentes, denominadas Bienes de Equipo y Productos Tubulares. En 1978 suspendió pagos y fue adquirida por el Estado. Con fecha 26 de noviembre de 1992, transfirió como aportación de actividad, su actividad siderúrgica constituyendo una nueva empresa denominada PRODUCTOS TUBULARES SA a la que se incorporó el personal que prestaba servicios en el área siderúrgica.
MedianteLey 5/1996, de 10 de enero( RCL 1996, 93 )(BOE de 12 de enero de 1996), se crearon las Entidades de Derecho Público Agencia Industrial del Estado y Sociedad Estatal de Participaciones Industriales (en adelante SEPI), suprimiéndose el Instituto Nacional de Industria y el Instituto Nacional de Hidrocarburos.
Con fecha 9 de febrero de 2000 la SEPI firmó un contrato con la sociedad holding alemana BABCOCK BORSING AKTIENGESELLSCHAFT (BBX) para la venta de BABCOCK WILCOX ESPAÑOLA SA. A resultas de este acuerdo la SEPI se comprometió a vender a BABCOCK BORSING las acciones de la nueva compañía, BABCOCK BORSIG ESPAÑA SA, a la que se aportaría mediante segregación ramas de actividad junto con parte de la plantilla de BWE, 650 trabajadores. Con fecha 3 de octubre de 2001 se constituyó la empresa BABCOCK BORSIG ESPAÑA SA (BBE) que inició su actividad el 9 de octubre de 2001, tras causar alta en la misma los 650 trabajadores provenientes de BWE.
Con fecha 24 de octubre de 2001 se otorgó la escritura pública por la que BABCOCK WILCOX ESPAÑOLA SA vendió las acciones de BABCOCK BORSIG ESPAÑA SA a BABCOCK BORSIG POWER GmbH. Con fecha 23 de junio de 2005 se inscribió en el Registro Mercantil de Vizcaya el cambio de denominación social de BABCOCK BORSIG ESPAÑA que pasó a denominarse BABCOCK POWER ESPAÑA SA (BPE).
Todos los trabajadores de BABCOCK WILCOX ESPAÑOLA SA causaron baja el 31 de enero de 2008.
BABCOCK WILCOX ESPAÑOLA SA ha seguido existiendo a efectos instrumentales. Según anuncio publicado en el BORME el 1 de julio de 2010 ha sido absorbida por COFIVACASA SA.
El nivel de exposición al amianto de D. Victorino se ha producido a lo largo de toda su vida laboral.
Su trabajo consistía en fabricar tuberías. A tales fines, debía cortar trozos de amianto (tiras, cordón y placas) para forrar las zonas más calientes de la pieza. Estos retales se reutilizaban.
Asumía junto con otros compañeros la limpieza de la zona de trabajo barriendo y dispersando el polvo con difusores.
Los trabajadores no empleaban máscaras ni se beneficiaron de un sistema de extracción de humos hasta los años 90. Este sistema de extracción se colocaba exclusivamente sobre la zona de trabajo del soldador.
Los reconocimientos médicos consistían en una espirometría y análisis.
El Sr. Victorino fue diagnosticado de CA epidermoide de pulmón en julio de 2015. Había sido fumador (15 paquetes año que, en la jerga empleada por los neomólogos equivale a medio paquete diario durante 30 años). Fallecerá el 20-8-2017 tras recibir tratamiento de RT y QT concomintante a partir del segundo ciclo.
La enfermedad se diagnostica tras experimentar el fallecido "¿pérdida de peso, escalofríos, deposiciones líquidas. No tos, no expectoración no fiebre ni dolor torácico". En las pruebas complementarias realizadas ante el servicio especializado (22-6-2015) se destaca: "RX: aumento de densidad en LSD, pérdida de volumen en hemitórax derecho. Fibroscopia: Se observa estenosis parcial de bronquio principal derecho con ausencia de la entrada de LSD a expensas de infiltración mamelona de la pared bronquial. Se observan pliegues engrosados y comprensión extrínseca de la pars membranosa del bronquio principal derecho que llega a menos de 2 cm de la carina traqueal, sin clara infiltración de la mucosa.
PFR: FEV1: 2500 85%, FVC 3380 90%; FEV1/FVC 79%, BD-, TLC 101%, RV 133%, DLCO 84% DLCOAZA 111%."
El Sr. Victorino no presentaba con anterioridad al diagnóstico una patología respiratoria previa
Las pruebas radiológicas obtenidas tampoco presentaban signos de exposición al amianto; lo que tampoco descarta una posible afectación respiratoria por exposición a ese elemento.
La exposición al amianto, en ausencia de tabaquismo, eleva 6 veces el riesgo del cáncer de pulmón. El tabaquismo, en ausencia de exposición al amianto, eleva 11 veces el riesgo del cáncer de pulmón.
La exposición simultánea al tabaco y al amianto eleva 59 veces el riesgo del cáncer de pulmón.
El amianto es un agente carcinógeno más peligroso que el tabaco, en función de la diferente disminución del riesgo una vez ha cesado la exposición. Los fumadores que abandonan su hábito tabáquico aproximan su riesgo al de los no fumadores a las 20 años de dejar de fumar y la disminución del riesgo empieza a percibirse a partir de los 5 años de abandonar el tabaco. Incluso aquellos fumadores importantes que, en lugar de dejar de fumar, disminuyen su consumo a la mitad, también se benefician de una disminución en el riesgo de cáncer de pulmón. Por el contrario, una vez que un trabajador ha estado expuesto al amianto durante décadas, aunque deje de fumar, el daño provocado es tal que su riesgo de cáncer de pulmón no disminuye a los 20 años de haber dejado de fumar, como lo haría si no huera estado expuesto al amianto.
Se le declara afecto de IPA (EP) por resolución de 21-9-2016: El informe EVI destaca:
CA epidermoide de pulmón T4N2M0, estadio III,b.
Limitado para toda actividad laboral reglada.
Se añade en el IVM (6-9-2016): Informe Osalan, Técnica N.L. (24-11-2015): "Según los datos aportados, se puede concluir que el trabajador podría haber estado expuesto al amianto durante sus años de trabajo, sin que pueda determinarse la intensidad de dichas exposiciones al no disponerse de mediciones de las mismas."
Tras su fallecimiento el 20-8-2017 deja viuda a Dña. Diana (casados el 29-5-1976) y huérfanos a sus hijos Teodulfo ( NUM001 -1977) y Sixto ( NUM002 -1981).
Se acumulan dos acciones.
La inicialmente entablada por el fallecido y que hoy continúan sus familiares se inició por intento conciliatorio de 19-5-2017, concluido sin avenencia el 7-6-2017.
Posteriormente, tras el fallecimiento del Sr. Victorino, se elevó nueva papeleta a instancia de los familiares (17-10-2017), que da lugar a nuevo encuentro el 3-11-2017, concluido sin avenencia.
Las dos demandas se acumularon a los autos 560/2017."
La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:
"Que, estimando sustancialmente la demanda interpuesta por Dña. Diana, D. Teodulfo y D. Sixto, tanto en nombre de D. Victorino como en su propio derecho, en autos 560/2018, deducida frente a la sucesora BABCOCK WILCOX ESPAÑOLA SA, en concreto COFIVACASA SA, condeno a esta última a asumir estas responsabilidades:
En concepto de indemnización por los padecimientos sufridos por D. Victorino, la suma de 169.681,41 euros, en beneficio de sus herederos, Dña. Diana, D. Teodulfo y D. Sixto .
En concepto de indemnización por el fallecimiento de D. Victorino :
A Dña. Diana, la suma de 57.600 euros.
A D. Teodulfo, la suma de 12.000 euros.
A D. Sixto, la suma de 12.000 euros.
En concepto de intereses:
A Dña. Diana, la suma de 1305,60 euros.
A D. Teodulfo, la suma de 272 euros.
A D. Sixto, la suma de 272 euros.
Al conjunto de los herederos, la suma de 5981,27 euros."
Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por los demandantes.
La resolución judicial de instancia ha estimado parcialmente la pretensión de los herederos del trabajador fallecido (20-8-17), que solicitan la indemnización por los daños causados tanto a la esposa como a los hijos (piden 96.000 euros para la esposa y 20.000 euros para cada uno de los hijos), como la indemnización propia por los daños padecidos por el fallecido (piden por secuelas 76 puntos sobre 66 años de edad por 172.802,36 euros, daños morales por 50.000 euros y un perjuicio moral por pérdida de calidad de vida de 100.000 euros), que entienden causados por sus empleadoras y, en concreto, por la codemandada en responsabilidad solidaria y última Cofivacasa, en una actuación que se considera de evidente incumplimiento para con la actividad profesional y exposición a la enfermedad profesional ocasionada por el...
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