STS 508, 22 de Diciembre de 2009

La sentencia de instancia, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Santa Cruz de Tenerife, contenía como hechos probados: "PRIMERO.- Las demandantes, han venido prestando servicios por cuenta y orden de la Consejeria de Presidencia, Justicia y Seguridad del Gobierno de Canarias, con la categoría profesional, antiguedad y salario mensual prorrateado conforme al Convenio Colectivo Unico de la Comunidad Autónoma Canaria, siguientes: .- Dª. Araceli : Licenciada en Derecho (Técnico grupo I); 11.11.05; 3.113,68 euros. .- Dª. Virtudes ; misma categoría; 1.10.06; mismo salario regulador. SEGUNDO.- La relación se inició a través de los siguientes contratos: .- Dª. Araceli : Desde el 11 de noviembre de 2005, sin contrato escrito hasta el 16.3.06 en que suscribió un contrato menor de consultoría y asistencia de duración hasta el 17.7.2006 y con objeto: "análisis técnico y jurídico de los Estatutos de las asociaciones que ha solicitado su adaptación de conformidad con lo establecido en la Disposición Final Primera de la Ley 4/2003, de 28 de febrero, de Asociaciones de Canarias ". Con fecha de termino 17.7.06. Finalizado el referido contrato, siguió prestando servicio ininterrumpidamente, sin contrato escrito, hasta el 17.3.07, en que volvió a suscribir un contrato administrativo de consultoría, asistencia y servicios, con objeto "el análisis de datos y seguimiento del proceso electoral para la ejecución de las funciones que en materia de procesos electorales tiene atribuida la Dirección General de Administración Territorial y Gobernación, en las elecciones al Parlamento de Canarias de mayo de 2007," con duración hasta el 31 de diciembre de 2007. Durante todo este tiempo cobraba sus servicios por medio de facturas. .- Dª. Virtudes . Contrato menor de consultoria y asistencia, fecha de inicio 1.10.06 y hasta el 31.12.06, con objeto "toma de datos, investigación y elaboración de estudios técnicos para la ejecución de las funciones atribuidas a este centro directivo en materia de proceso electoral con creación de las próximas elecciones al Parlamento de Canarias a celebrar el 27 de mayo de 2007". Finalizado el anterior contrato, el 1.1.07, suscribe nuevo contrato igual que el anterior, de 1 mes de duración, con objeto "análisis del censo electoral para el cálculo del número de papeletas a realizar por el Gobierno de Canarias para las elecciones de mayo de 2007. Llegado su término siguió prestando servicios sin interrupción y sin contrato de clase alguna hasta el 5.3.07, en que volvió a suscribir contrato administrativo de consultoria; asistencia y servicios con objeto: "coordinación y control en la ejecución de las funciones que en materia de gestión de procesos electorales tiene atribuida la Dirección General de la Administración Territorial y Gobernación en las elecciones al Parlamento de Canarias de mayo de 2007, con duración hasta el 31 de diciembre de 2007. Durante todo el tiempo cobraba sus servicios por medio de facturas. TERCERO.- Las actoras venían desarrollando sus funciones de forma ininterrumpida en el Servicio de Transferencia y Participación Ciudadana de la Dirección General de Administración Territorial y Gobernación, cumpliendo el mismo horario que el resto del personal laboral y funcionario, en los locales destinados para el servicio, utilizando los medios informáticos y telemáticos, así como el material que le proporcionaba la Dirección General; sometidas a las ordenes y dirección del Jefe de Servicio de Participación Ciudadana; recibiendo permisos y vacaciones que el resto del personal y actuando en los propios expedientes de la administración. Las labores que realizaban las actoras consisten en: .- Preparar toda la documentación necesaria de cara a las elecciones autonómicas, como elaboración del calendario electoral, enviar escritos a las distintas administraciones públicas competentes en el proceso electoral (Ministerio del Interior, Delegación de Gobierno y Subdelegación de Gobierno, Juntas Electorales, etc.), preparación de la contratación con las distintas empresas que intervinieron en el proceso electoral, tanto contratos menores como concursos realizados, preparación de todo el expediente, elaboración de los contratos y posterior envío a los diferentes departamentos, con reuniones con los distintos contratistas y posteriormente recepción, firma y conformidad a las facturas presentadas por los mismos, con sello de la Consejería. .- A partir del mes de junio de 2007, además de continuar con pequeñas tareas electorales tales como recursos electorales, pasan a formar parte del registro de asociaciones y registro de parejas de hecho departamentos que pertenecen igualmente a la Dirección General, centrando la mayor parte de las horas trabajadas en estos departamentos. Los trabajos que realizan como licenciadas en derecho son los correspondientes a Técnico, revisando expedientes de modificación y adaptación de las asociaciones a Ley de Asociaciones de Canarias, tales como informes propuestas, resolución de inscripción, así como atención a los interesados para dar la información correspondiente. A saber: .- Análisis de los Estatutos. .- Informes de propuesta. .- Adaptación de los Estatutos a la Ley 4/2003 .- Adaptación al Reglamento. .- Modificación de Estatutos de las Asociaciones. .- Resoluciones. .- Requerimientos. .- Realizar las nuevas inscripciones de las asociaciones y federaciones una vez revisados Estatutos y actas fundacionales, así como las juntas. .- Registro de salida de los expedientes revisados y registro de resoluciones (en el caso de Dª. Virtudes ). CUARTO.- En fechas 7 y 10 de diciembre de 2007, Dª Araceli y Dª. Virtudes presentaron ante la Consejeria de Presidencia, Justicia y Seguridad del Gobierno de Canarias, reclamación previa solicitando que se les reconociera el derecho a adquirir la condición de trabajador fijo o indefinidos en la Consejeria demandada. QUINTO.- El día 31.12.07, les fue comunicado el cese por terminación de contrato. SEXTO.- D.ª Araceli , presta servicios desde aproximadamente, el 30 de enero de 2008 en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción num. 3 de los de La Laguna, como personal interino y por nombramiento de la Dirección General de Justicia. SEPTIMO.- Las actoras no ostentan ni han ostentado la condición de representante de los trabajadores. OCTAVO.- Se ha agotado la vía previa.". El Fallo de la misma sentencia es el siguiente: "Que estimando la demanda interpuesta por Araceli y Virtudes , contra CONSEJERIA DE PRESIDENCIA JUSTICIA Y SEGURIDAD, debo declarar y declaro nulo el despido efectuado a las demandantes con efecto desde el 31.12.07. Asimismo debo condenar y condeno a la demandada a que readmita de forma inmediata a las actoras en el mismo puesto y condiciones de trabajo que regían antes del despido y a que abone a las mismas el importe del salario dejado de percibir desde la fecha del despido hasta el día en que la readmisión tenga lugar a razón de 103,80 euros día, a cada una. Debiendo descontar los salarios percibidos por Dª Araceli desde la fecha de posesión en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción num. 3 de la Laguna.".

La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia ha mantenido

íntegramente el relato de los hechos probados de la sentencia de instancia. El tenor literal de la parte dispositiva de la sentencia de suplicación es el siguiente: "Que debemos estimar y estimamos el motivo y, con él, el recurso de suplicación, interpuesto por CONSEJERIA DE PRESIDENCIA JUSTICIA Y SEGURIDAD contra la sentencia del Juzgado de lo Social de referencia de fecha 12-05-08 , en virtud de demanda interpuesta por Virtudes y Araceli contra CONSEJERIA DE PRESIDENCIA JUSTICIA Y SEGURIDAD en reclamación de DESPIDO lo que arrastra la revocación parcial de la Sentencia de instancia, y la estimación parcial de la demanda, declarando como improcedencia del despido, con condena a la Administración empleadora a que, en el término legal de 5 días desde la notificación de la presente Sentencia opte por readmitir a las actoras en sus puestos de trabajo, con el carácter de trabajadoras con vínculo indefinido, o a indemnizarlas con la cantidad de 45x3.223,68/30 x 2,08 = 9.714,70 a la actora Sra. Araceli y en la cantidad de 45x3.113,68/30x1,16 = 5.417,80, a la actora Sra. Virtudes con abono, a ambas de salarios de tramitación desde el despido en cuantía de 3.113,68/30= 103,79 # por cada día de cuya cantidad se descontarán a las actoras Sra. Araceli el período que ha prestado servicios como funcionaria interina en la Administración de Justicia y, tanto a ella como a la otra actora, descontar también cualquier otro período en el que hayan obtenido salarios, retribuciones por cuenta ajena o prestaciones de Seguridad Social descontando su cuantía.".

La parte recurrente considera como contradictoria con la sentencia impugnada la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 26 de febrero de 2008 (Rec. 723/07 ); habiendo sido aportada la oportuna certificación de la misma.

El escrito de formalización del presente recurso lleva fecha de entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo en fecha 12 de febrero de 2009 . En él se alega como motivo de casación, la infracción del artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 24 de la Constitución y artículo 5.c) del Convenio nº 158 de la Organización Internacional del Trabajo.

Por providencia de esta Sala dictada el 1 de julio de 2009 , se admitió a trámite el recurso dándose traslado de la interposición del mismo a la parte recurrida personada, por el plazo de diez días, presentándose escrito por la misma alegando lo que consideró oportuno.

Trasladadas las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, dictaminó en el sentido de considerar parcialmente procedente el recurso. Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose día para la votación y fallo que ha tenido lugar el 9 de diciembre de 2009.

Las demandantes, han venido prestando servicios por cuenta y orden de la Conserjería de Presidencia, Justicia y Seguridad del Gobierno de Canarias, con las siguientes características: Una de las trabajadoras, desde el 11 de noviembre de 2005, sin contrato escrito, hasta el 16.3.06, en que suscribió un contrato menor de consultoría y asistencia, de duración hasta el 17-7-2006; una vez finalizado siguió prestando servicio ininterrumpidamente, sin contrato escrito, hasta el 17-03-07, en que volvió a suscribir nuevo contrato administrativo con duración hasta el 31 de diciembre de 2.007. La otra trabajadora, estuvo vinculada con un contrato menor de consultoría y asistencia, con fecha de inicio 1-01-06 y hasta el 31-12-06; seguidamente, el 1-1-07, suscribe nuevo contrato de 1 mes de duración y llegado su término siguió prestando servicios sin interrupción y sin contrato de clase alguna hasta el 5-03-07, en que volvió a suscribir contrato administrativo con duración hasta el 31 de diciembre de 2.007. Consta que los servicios se prestaron con contenido distinto del que figuraba en los contratos administrativos y, sometidas a las órdenes y dirección del Jefe del Servicio. En fechas 7 y 10 de diciembre de 2.007, las demandantes presentaron, reclamación previa solicitando que se les reconociera el derecho a adquirir la condición de trabajador fijo o indefinido en la Consejería demandada. El día 31-12-07, les fue comunicado el cese por terminación de contrato.

Planteada demanda en reclamación de despido, la misma fue estimada por la sentencia de instancia, laboralizando el vínculo, al declarar fraudulenta la contratación administrativa y, además, calificando el cese operado como despido nulo, por vulneración de la garantía de idemnidad. Interpuesto recurso de suplicación por la administración demandada, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Santa Cruz de Tenerife, de 24 de noviembre de 2.008 (Rec. 508/08), si bien mantiene la delaración de laboralidad de la relación, revoca la nulidad del despido, estimando la improcedencia del mismo. Tras un exhaustivo análisis de la doctrina sobre la garantía de indemnidad, califica de muy débil el único indicio de posible represalia, cual es la presentación de una reclamación previa de las actoras contra la Administración por la que se pretende la condición de fijos o indefinidos, apenas tres semanas antes de la fecha de expiración de sus contratos.

2. - Frente a la sentencia de suplicación las trabajadoras han interpuesto recurso de casación unificadora, alegando vulneración del art. 55.5 E.T . y el art. 24 C.E ., al considerar que existen suficientes indicios de la existencia de vulneración de la garantía de indemnidad.

Se invoca como contradictoria la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2.008 (rec.

723/07 ), que estimando el recurso de la trabajadora demandante declara la nulidad del despido acaecido por vulneración de la garantía de idemnidad. Consta que la actora había prestado servicios, como Administrativa para la Consejería de Educación, Cultura y Deportes del Gobierno de Canarias, en virtud de cuatro sucesivos contratos formalmente administrativos para diferentes objetivos y sin solución de continuidad entre el 01/11/03 y el 31/08/05. La actividad desarrollada por la trabajadora era la propia y permanente de una administrativa, no la específicamente contemplada en los diversos contratos, participando en el sistema de turnos previsto en el organigrama del centro. En fecha 08/08/05, interpuso reclamación previa solicitando se le reconociese su cualidad de trabajadora fija/indefinida de la Administración. Y a la finalización del último contrato se le comunica su cese, sin que fuera nuevamente contratada, si bien la comunicación tuvo lugar siete días después de la expiración del término contractual.

El primer problema a examinar es si, en el actual recurso, concurre el presupuesto de contradicción, cuya existencia es negada por la Comunidad Autónoma recurrida. Un adecuado examen de dicho presupuesto procesal hace necesario partir de las siguientes consideraciones sobre la garantía de indemnidad litigosa:

1. Esta garantía en la esfera laboral, se traduce, en síntesis:

   1. En la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de su derecho, con la lógica consecuencia de que una actuación empresarial basada en el hecho de haber ejercitado una acción en defensa de sus derechos laborales habría de calificarse de nula, conforme los artículos 24.1 de la Constitución española (C.E .) y artículo 4.2 g) del Estatuto de los trabajadores (ET) (por todas SSTC 196/2000 de 24 de julio, 55/2.004, de 19 de Abril y 171/2005 de 20 de junio ). Y, además, b) En la importancia que, en este campo de protección de derechos fundamentales, tienen los criterios aplicables en materia de prueba, de modo que, precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo, hoy regulada en los artículos 96 y 179.2 de la Ley de Procedimiento Laboral (L.P.L.) (S.T.C. 136/1996 de 23 de julio y 171/2005 , antes citada, entre otras muchas).

2. - La finalidad de la prueba indiciaria es evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que tal acto resulta lesivo del derecho fundamental (S.T.C. 38/1986, de 21 de marzo ), y sobre esta finalidad se asienta el doble elemento de la prueba indiciaria. El primero consiste en la exigencia de que el trabajador aporte un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental (STS 266/1993 de 20 de septiembre y 85/1.995 de 6 de junio ). Solo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto por el demandante -que invoca la regla de inversión de la carga de la prueba- mediante una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de existencia de la discriminación, recaerá sobre el demandado la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable y ajena a cualquier propósito lesivo del derecho fundamental, el acto empresarial cuestionado (SSTS. 90/1997, de 6 de marzo y 29/2.002, de 11 de febrero ).

3. - También ha afirmado el Tribunal Constitucional (por todas la repetida sentencia del T.C. 171/2005 de 20 de junio ) que "cuando se analizan supuestos de finalización de contratos temporales, el hecho de que los mismos se extingan en la fecha y en las condiciones que habían sido previstas por las partes en el momento de su celebración puede permitir neutralizar el indicio probatorio aportado sobre la existencia de una conducta de represalia, dado que la extinción se produce en los términos previstos desde un principio y, no parece, por tanto, que pueda estimarse influidas por cualquier reclamación o acción judicial que hubiera podido ejercerse durante el transcurso de la relación", añadiendo que "Sin embargo, este dato no es siempre por sí mismo suficiente para que ello deba ser necesariamente así". En este asunto, en el que la actora había trabajado durante diez años continuados para el Consejo de Seguridad Nuclear, se concluye que: "a la vista de las circunstancias concurrentes, la decisión de dar por finalizada la relación establecida entre las partes y mantenida durante un periodo de diez años, ni permite, por tanto, excluir el móvil de represalia" y que la acción de la actora "reclamando de los Tribunales la declaración del carácter laboral de su relación y negándose a mantener la ficción de su articulación bajo la apariencia de una beca de investigación, deben desplegar toda su operatividad para declarar la lesión del propio derecho fundamental".

4. - Expuesta , anteriormente, en forma de síntesis, la doctrina jurisprudencial sobre la garantía de indemnidad, que la jurisprudencia incluye en el ámbito de la tutela efectiva judicial, debe examinarse, ahora, como ya se dijo al principio, si en el presente recurso concurre el presupuesto procesal de contradicción, en la triple vertiente exigida en el artículo 217 L.P.L . - identidad sustancial de hechos, fundamentos y circunstancias, ante litigantes en la misma situación jurídica- entre la sentencia recurrida y la aportada para acreditar la contradicción. La Sala considera que no concurre dicho presupuesto, pues las circunstancias singulares que se exponen en la muy estudiada sentencia impugnada, que dan lugar a la desestimación de la demanda, son distintas de las señaladas en la sentencia de contraste en la que se hizo un pronunciamiento contrario.

   En efecto:

   1. En el caso enjuiciado los actores solamente habían sido contratados en una ocasión anterior, extendiéndose, en cómputo total, la relación laboral de Doña Araceli de 11 de noviembre de 2.005 a 31 de diciembre de 2.007 y la de Doña Virtudes de 1 de octubre de 2.006 a 31 de diciembre de 2.007. Es de señalar además -lo que adquiere singular relevancia a los efectos de apreciar el presupuesto de contradicción que las actoras, si bien bajo la forma irregular de contrato administrativo-, fueron contratadas por la Consejería de Presidencia, Justicia y Seguridad del Gobierno de Canarias, no bajo la forma de selección realizada en un concurso público, sino al amparo de los llamados "contratos menores", es decir contratos administrativos de mínima cuantía, posibles al amparo de la Ley de Contratos de la Administración Pública aprobada por Real Decreto Ley 2/2000 , estableciendo así la administración en beneficio de los actores, que, ahora recurren, una especie de "nombramiento", en el que no regía, ex lege, los principios de mérito y capacidad (art. 203 de la Constitución Española), ni de publicidad. Es de señalar, además, que una de las demandantes, Doña Araceli , fue contratada para prestar servicio en el Juzgado número 3 de La Laguna (Tenerife), "desde aproximadamente, el 30 de enero de 2008 ", es decir, apenas transcurrido un mes desde el cese pactado.

      Las actoras prestaron reclamación previa individual en fecha 10 de diciembre de 2.007, y el 31 de diciembre de 2.007 y la administración empleadora les comunicó el cese el día de terminación del contrato.

   2. En la sentencia de contraste la actora celebró cuatro contratos para prestar servicios en la Biblioteca Pública del Estado en las Palmas de Gran Canaria, que se sucedieron sin solución de continuidad desde 1 de noviembre de 2.003, y terminando el último celebrado el 31 de agosto de 2.005, y durante su transcurso (hecho probado 3º) "la actora no recibe comunicación fehaciente de la finalización de su contrato y el 5.09.05 se le comunica verbalmente de su despido por supuesta finalización de la relación entre las partes". La demandante (hecho probado 5º) en fecha 08-08-2005, interpuso reclamación previa de derechos. La demanda se interpone en fecha 15 de septiembre del mismo año.

   3. Son, pues, claras las diferencias fácticas de esta sentencia contraria con la recurrida, en cuanto a la duración del contrato; naturaleza del mismo (en la de contraste, no aparece la mención de "contrato menor"); y la forma y fecha de de notificación el cese: en esta sentencia "contraria" se comunica verbalmente el cese, en fecha posterior a la terminación del último contrato, en tanto que, en la recurrida, el cese se produce, conforme lo pactado, el 31 de diciembre de 2.007, hecho que se comunica a las trabajadoras, y la tampoco actora fue admitida en otro puesto de la administración con posterioridad al cese.

   4. En definitiva, pues, no concurren el presupuesto de esa contradicción, pues son las diferentes circunstancias de los supuestos examinados en las sentencias que se comparan, las que determinan un pronunciamiento diferente.

      Como afirma la Sala de Suplicación que pronunció la sentencia recurrida como afirma la Sala de Suplicación que pronunció la sentencia recurrida, una vez analizadas las circunstancias concurrentes (Fundamento de Derecho Cuarto y, párrafo penúltimo). (No hay que olvidar que la sentencia ya sanciona la conducta del empleador con la declaración de improcedencia del despido, con fundamento en las irregularidades esenciales de los contratos de las demandantes, amparados, fraudulentamente bajo la forma de un contrato administrativo), "en el presente caso no concurren mas indicios que el muy débil de la reclamación previa de las dos actoras ante la proximidad de la ya prefijada fecha de extinción contractual", a diferencia del hecho debatido en la sentencia contraria, en la que el órgano judicial, valorando las circunstancias concurrentes, llegó a la conclusión de que el demandante ha acreditado el primer elemento de la carga de inversión de la prueba, a que antes hacíamos referencia -es decir ha "adelantado"el comienzo de prueba de una situación discriminatoria-, y que además -examinando el segundo elemento de la inversión probatoria- el empleador no ha probado que su decisión extintiva de la relación laboral haya sido adoptada al margen de todo móvil discriminatorio.

En virtud de lo expuesto se informa la desestimación del presente recurso por falta de presupuesto procesal de contradicción. Sin hacer expresa declaración sobre costas procesales.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.