SAP Badajoz 166/2019, 11 de Marzo de 2019
| Ponente | FERNANDO PAUMARD COLLADO |
| ECLI | ES:APBA:2019:271 |
| Número de Recurso | 252/2018 |
| Procedimiento | Penal. Apelación procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 166/2019 |
| Fecha de Resolución | 11 de Marzo de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Badajoz, Sección 2ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BADAJOZ
SENTENCIA: 00166/2019
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de BADAJOZ
Modelo: 1280A0
AVDA. COLÓN Nº 8,2ª PLANTA
Teléfono: 924284238-924284241 Fax:
FAX 924284275 Correo electrónico:
Equipo/usuario: APD
N.I.G. 06083 41 1 2017 0001735
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000252 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1ªINSTANCIA E INSTR.N.2-BIS de MERIDA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000020 /2017
Recurrente: IBERCAJA BANCO S.A
Procurador: MARIA ESTHER MARTIN CASTIZO
Abogado: MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ
Recurrido: Felicidad, Isidro
Procurador: JOSE MARIA DIAZ LEON, JOSE MARIA DIAZ LEON
Abogado: JOSE ANTONIO TRILLO ACEDO, MARIA ELENA GONZALEZ LAVADO
S E N T E N C I A N U M: 166/19
MAGISTRADOS ILMOS. SRES.
DON LUIS ROMUALDO HERNANDEZ DIAZ AMBRONA
DON SIDRO SANCHEZ UGENA
DON FERNANDO PAUMARD COLLADO.
En la ciudad de BADAJOZ, a once de marzo de dos mil diecinueve.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 20/2017, seguidos en el JDO.1ªINSTANCIA E INSTR.N.2-BIS de MERIDA, RECURSO DE APELACION (LECN) 0000252/2018; seguidos entre partes, de una como recurrente IBERCAJA BANCO S.A,
representado/s por la Procuradora Dª MARIA ESTHER MARTIN CASTIZO, dirigido/s por el Abogado D. MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ, y de otra como recurridos Dª. Felicidad y Isidro, representados por el Procurador D JOSE MARIA DIAZ LEON, y dirigido/s por el/la Abogado D JOSE ANTONIO TRILLO ACEDO. Actúa como Ponente, el/la Iltmo. Sr. FERNANDO PAUMARD COLLADO.
Por el JDO.1ªINSTANCIA E INSTR.N.2-BIS de MERIDA, se dictó sentencia de fecha 17/11/2017, cuya parte dispositiva se da por reproducida.
Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.
En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.
La representación procesal de la entidad financiera apelante -IBERCAJA BANCO S.A.- impugna la sentencia de instancia en relación a la "valoración jurídica y consecuencias que deben otorgarse al contrato privado de novación -de fecha 15 de mayo de 2015- que se suscribió entre la parte actora y la demandada y que tuvo por objeto la eliminación de la cláusula de limitación de a la variabilidad del tipo ordinario de interés, del 3%, contemplada en el contrato de préstamo hipotecario, de 31 de enero de 2011.
Cuando de documentos privados de novación en que las pares no se limitan simplemente a contemplar una reducción de la "Cláusula suelo" originaria, sino directamente la eliminan para todo el resto de vigencia del contrato, procediéndose a reconocer, como tipo variable del mismo, el índice de referencia pactado, del Euribor Un Año Reuter, más un determinado porcentaje, en tales hipótesis, hemos dicho recientemente en nuestras Sentencia nº 123/2019, de 26 de febrero, R.A. nº 30/2018, en sus fundamentos de derecho 2º y 3º:
" Motivos del recurso: validez del acuerdo privado de novación, respeto al principio de autonomía de la voluntad y naturaleza transaccional del acuerdo.
"Liberbank, SA" pide la revocación de la sentencia de instancia y que, en su lugar, se desestime íntegramente la demanda. Empieza recordando que las cláusulas suelo tienen validez intrínseca, de modo que no son nulas per se . A continuación, expone que, de forma sobrevenida a la suscripción del préstamo hipotecario, ambas partes suscribieron un acuerdo privado de novación, en virtud del cual se eliminó la cláusula suelo, con expresa renuncia de acciones. Sí, "Liberbank, SA" resalta que, tras el acuerdo, se retomó el interés variable inicialmente suscrito, pero sin límite alguno. Se insiste en que no estamos ante la novación de una cláusula nula, sino directamente ante su total extinción y eliminación. Acuerdo, se dice, que no fue impuesto sino que fue fruto de la autonomía de la voluntad del cliente, que negoció y aceptó la oferta. Para "Liberbank, SA", en fin, el acuerdo en cuestión hace las veces de acuerdo transaccional en los términos del artículo 1809 del Código Civil, acuerdo que tiene fuerza de cosa juzgada. Se hace alusión al principio de autonomía de la voluntad. Y asimismo, se considera mal aplicado el artículo 1208 del Código Civil, pues con la firma del acuerdo no se quiso convalidar la cláusula suelo, todo lo contrario.
Al recurso se opone don Ruperto alegando que las cláusulas nulas no son susceptibles de convalidación ni novación. Niega el apelado cualquier tipo de negociación. Invoca el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para decir que la carga de la prueba sobre la pretendida negociación recae sobre la entidad financiera. Abunda en que la cláusula suelo es nula por no superar el control de transparencia y, ello, a pesar de que interviniera un notario. Sobre el acuerdo privado sostiene que no se hizo a su iniciativa. Admite que se limitó a formular una reclamación extrajudicial con la esperanza de no tener que judicializar la cuestión, pero nada más. Dice que, a partir de ese momento inicial, fue la entidad la que le impuso como única salida extrajudicial un acuerdo presentado como beneficioso pero cuyo único fin era obtener una renuncia de derechos y evitar la reclamación judicial. Se añade lo siguiente: on aquel acuerdo la entidad demandada perseguía dos finalidades, evitar un futuro procedimiento y limitar al máximo los efectos de la nulidad de esta cláusula mediante un documento contractual>> . Invoca el artículo 1208 del Código Civil para negar la eficacia de la novación. Y entiende que, conforme al artículo 6 del Código civil, la renuncia a la acción no puede ser admitida.
Decisión de la Sala: estimación íntegra del recurso.
Estamos ante una cuestión reiteradamente planteada y resuelta por esta sección 2ª de la Audiencia Provincial de Badajoz. Es verdad que esta Sala ha venido de forma ordinaria entendiendo que, en su globalidad, el acuerdo privado de novación es nulo dado que descansa en una serie de condiciones generales que pueden superar el control de incorporación, pero no el de transparencia. No obstante ello, últimamente, la Sala se ha replanteado que estos acuerdos de novación, en cuanto suponían la eliminación de la cláusula suelo, pudieran ser válidos; si bien, con carácter general, cuando no ha existido una verdadera negociación, sin reconocerles naturaleza transaccional (entre otras, sentencia 645/2018, de 13 de diciembre ). La posibilidad del carácter transaccional dependerá de si ha existido o no negociación. Esta última línea es la que consideramos que debe abrirse paso por los motivos que, a continuación, exponemos.
Dicho esto, en este supuesto particular, debemos dar la razón a "Liberbank, SA" cuando defiende la naturaleza transaccional del acuerdo privado de novación. Las pruebas documentales obrantes en la causa avalan que dicho acuerdo sí fue fruto de una negociación previa.
Por supuesto, no ignora esta Sala las resoluciones del Tribunal Supremo y, más concretamente, la sentencia 205/2018, de 11 de abril, que precisamente estimó un recurso de casación de una entidad financiera sobre la base de un documento de novación donde incluso se mantenía la cláusula suelo. En ese supuesto, se bajó el tipo mínimo de la cláusula suelo y quedó al 2,25%. Tanto el Juzgado como la Audiencia Provincial mantuvieron que no se podía convalidar la cláusula. El Tribunal Supremo, como es sabido, revocó tal decisión bajo el argumento de que no se trataba de una novación sino de una transacción. Una transacción, llegó a decir, porque hubo concesiones recíprocas entre la financiera y el consumidor. Recordó que es materia sujeta a la disponibilidad de las partes. Hizo una amplia exposición, eso sí genérica, sobre la posibilidad de...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba
-
ATS, 15 de Diciembre de 2021
...contra la sentencia de 11 de marzo de 2019, dictada por la Audiencia Provincial de Badajoz (Sección 2.ª), en el rollo de apelación n.º 252/2018, dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 20/2017, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 2 bis de Mediante diligencia de ordenac......