ATS 398/2019, 7 de Marzo de 2019

Por la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección 1ª), en el Procedimiento Abreviado 65/2016, dimanante del Procedimiento Abreviado 89/2014 del Juzgado de Instrucción nº 6 de Bilbao, se dictó sentencia de fecha 26 de septiembre de 2018 , en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:

"Condenar a Camila , como autora responsable de un delito continuado de estafa a la pena de prisión de dos años y seis meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, así como a indemnizar a la sociedad de gananciales constituida por Miguel Ángel y Amparo en la cantidad de 22.687 euros, suma que devengará los intereses legales del artículo 576 LEC .

La acusada deberá abonar las costas procesales incluidas las de la acusación particular".

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Camila , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Doña Andrea de Dorremochea Guiot.

La recurrente alega como motivos del recurso:

1. - Por el cauce del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución .

2. - Por el cauce del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y del principio "in dubio pro reo".

3. - Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del artículo 248 del Código Penal .

4. - Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación de los artículos 74.1 y 74.2 del Código Penal , en relación con lo establecido en el artículo 249 del Código Penal .

5. - Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba.

6. - Quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851.1, inciso tercero de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

En el presente procedimiento actúa como parte recurrida Amparo , representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Concepción Muñiz González, oponiéndose al recurso presentado.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución la Excma. Sra. Magistrada Dª. Carmen Lamela Diaz.

A) La recurrente alega, en el sexto motivo del recurso, quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851.1, inciso tercero de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Designa como conceptos predeterminantes del fallo las frases: "sin obedecer a ninguna consulta previa y sin consentimiento de Miguel Ángel , Camila cargó nuevamente en la cuenta de éste la cuantía de 600 euros" y "Habiendo comprobado ab initio lo influenciable y vulnerable que era Miguel Ángel ".

2. Establece numerosa jurisprudencia de esta Sala (entre otras la Sentencia del Tribunal Supremo 183/2016, de 4 de marzo ), que la predeterminación del fallo que se contempla y proscribe en el art. 851.1º de la de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . es aquella que se produce exclusivamente por la utilización de conceptos jurídicos que definen y dan nombre a la esencia del tipo penal aplicado, exigiéndose para su apreciación: a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que tales expresiones sean por lo general asequibles tan solo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común o coloquial; c) que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo; y d) que, suprimidos tales conceptos jurídicos, quede el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal ( Sentencias del Tribunal Supremo 667/2000, de 12 de abril ; 1121/2003, de 10 de septiembre ; 401/2006, de 10 de abril ; 755/2008, de 26 de noviembre , entre otras muchas).

   También tiene reiterado esta Sala que en cierto sentido los hechos probados tienen necesariamente que predeterminar el fallo, pues el "factum" en cuanto integra la base de la calificación jurídica de los hechos enjuiciados, es lógico que la predetermine, salvo manifiesta incongruencia, de ahí que deba relativizarse la vigencia de este vicio formal. Y es que si no se describieran en la sentencia unos hechos subsumibles en la norma penal no sería factible la condena por no poder activarse el precepto sin la constatación de una conducta objeto del reproche que prevé el texto legal.

3. Debemos partir del análisis de los Hechos Probados, tal y como aparecen recogidos en la sentencia, que señalan lo siguiente.

   Camila viene ofreciendo servicios de tarotista, adivinación, eliminación de energías negativas, etc, prestado el mismo en su domicilio de Bilbao, publicitando sus servicios en el periódico El Correo y en la cadena de televisión Tele Bilbao, bajo el nombre comercial "La Brujita Aintzane".

   Miguel Ángel , motivado fundamentalmente por la necesidad de encontrar un trabajo y tras ver a la acusada en televisión, decidió contratar sus servicios y acudió a su consulta por primera vez el 9 de marzo de 2012, abonando por la misma, a través de su tarjeta de crédito la cantidad de 600 euros.

   Al día siguiente, el 10 de marzo de 2012, sin obedecer a ninguna consulta previa y sin consentimiento de Miguel Ángel , Camila cargó nuevamente en la cuenta de éste la cuantía de 600 euros.

   En las sucesivas consultas, la acusada, habiendo comprobado ab initio lo influenciable y vulnerable que era Miguel Ángel , así como la situación de superioridad intelectual que ocupaba respecto de él, la situación de desesperación que vivía por encontrar un empleo, así como la necesidad a posteriori de encontrar una nueva pareja, aprovechándose de estas circunstancias y con el ánimo de obtener un beneficio ilícito, entre los meses de marzo de 2012 hasta noviembre de 2013 recibió a Miguel Ángel en su domicilio en numerosas ocasiones y, mediante el ofrecimiento de rituales de tipo esotérico, consiguió que Miguel Ángel le realizase diferentes pagos a través de diferentes medios. Así, en el intervalo temporal de marzo de 2012 a diciembre de 2013, con la tarjeta de crédito de Laboral Kutxa titularidad de Miguel Ángel , Camila en un total de 8 operaciones percibió la cantidad de 2.900 euros; con la tarjeta Eroski red Visa propiedad de Amparo , en 18 operaciones, la acusada percibió la cantidad de 6.225 euros. Algunos de estos cargos se produjeron en la cuenta de Miguel Ángel por la propia acusada, sin obedecer a la prestación de servicio o consulta ninguna.

   De la misma manera le fueron ingresados a Camila por el Sr. Miguel Ángel 5.430 euros en la cuenta que la acusada tenía en la Caja Laboral a nombre de su hijo Humberto . Igualmente percibió en dicha cuenta de Caja Laboral giros postales por valor de 732 euros.

   De otra parte, Miguel Ángel entregó a la acusada diferentes cantidades en metálico, constando acreditada sólo la cuantía de 8.000 euros. De igual forma, le entregó joyas (dos cadenas de oro y una alianza) e incluso las escrituras de unas parcelas de garajes, ascendiendo el importe total percibido por Camila de Miguel Ángel , con exclusión de las joyas y de los 600 euros abonados por la primera consulta, al importe de 22.687 euros.

   Miguel Ángel , durante los años 2012 y 2013, tenía anuladas sus capacidades intelectivas y volitivas para todos aquellos actos en los que estuviera implicado el esoterismo y las capacidades paranormales de las videntes. Y ello por razón de una anomalía psíquica.

   Las frases y los términos que cita la recurrente no permiten deducir el vicio denunciado.

   Las expresiones utilizadas integran la base de la calificación jurídica de los hechos enjuiciados, que han sido el resultado de la prueba practicada en el acto de la vista.

   Lo cierto es que de la lectura del desarrollo del motivo se desprende que la recurrente lo que denuncia es la insuficiencia de la prueba practicada para su condena, pese a que se ha alegado un vicio "in iudicando". Lo que plantea es su discrepancia con las conclusiones alcanzadas por el Tribunal, al entender que ha efectuado una valoración inadecuada de las pruebas practicadas. Lo que a la vista de la argumentación desarrollada por la sentencia, como veremos, no puede compartirse. A todo ello daremos oportuna respuesta en el Fundamento Jurídico en el que se abordará la denuncia de la infracción del derecho a la presunción de inocencia, al que, por tanto, nos remitimos.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) La recurrente alega, en el primer motivo del recurso, por el cauce del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución .

Considera que la Audiencia Provincial vulnera su derecho a la tutela judicial efectiva, al utilizar como prueba de cargo fundamental la declaración prestada por el testigo en sede policial y al ignorar totalmente la declaración escrita posterior del mismo, de 28 de noviembre de 2017, ratificada en el juicio oral, en la que la exime de toda responsabilidad.

En el segundo motivo alega, por el cauce del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y del principio "in dubio pro reo".

Reitera la insuficiencia de la prueba practicada, la inadecuada valoración de las declaraciones del testigo ante la policía y también denuncia que la sentencia elude pronunciarse sobre la segunda prueba de descargo aportada por la defensa, que fue el informe pericial emitido por el psiquiatra D. Leopoldo . En dicho informe se ponen en tela de juicio las conclusiones médicas alcanzadas por la médico forense, recogidas en la sentencia recurrida justificando el fallo condenatorio. La sentencia ni menciona las conclusiones del informe pericial de la defensa, ni razona por qué se decanta por las contenidas en el informe de sanidad en detrimento de las otras.

En el quinto motivo alega, al amparo del artículo 849. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , error en la apreciación de la prueba.

Designa como referencia documental la declaración escrita y redactada por el denunciante con fecha 28 de noviembre de 2017, aportada a los autos.

Entiende que se trata de una declaración prestada por una persona perfectamente capaz, que no ha mantenido contacto alguno con la recurrente desde diciembre del año 2013 y que ha rehecho su vida personal junto a otra persona al margen de su familia. Se trata en definitiva de una declaración prestada de forma libre y voluntaria, sin presiones ni mediatizado por nadie, con la perspectiva que otorga el paso del tiempo y con muchas más garantías que la que pudiera haber realizado ante la policía autónoma vasca, cuando se encontraba internado en contra de su voluntad en el psiquiátrico de Galdakao o la prestada en sede judicial el 17/2/2014, recién salido del psiquiátrico y de vuelta en el hogar familiar, con toda la familia insistiéndole en que la recurrente le había estado engañando durante todo ese tiempo.

Incide en sostener que la cantidad fijada en la sentencia como supuestamente estafada no es correcta.

Con independencia de las vías casacionales utilizadas, en todas ellas alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, a la tutela judicial efectiva y del principio in dubio pro reo, al poner de manifiesto su discrepancia con la valoración que ha realizado el Tribunal de las testificales y de la documental obrante en autos, específicamente de la carta elaborada por la víctima junto con su declaración. Reconducimos todos los motivos y los unificamos para analizar la vulneración de los derechos y principios constitucionales citados.

2. La Sentencia del Tribunal Supremo 754/2016, de 13 de octubre , recuerda que el control del respeto al derecho a la presunción de inocencia -tal y como decíamos en las Sentencias del Tribunal Supremo 444/2011, de 4 de mayo ; 954/2009, de 30 de septiembre y 49/2008, de 25 de febrero - autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal. Está también fuera de dudas -y así lo recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo 1199/2006, de 11 de diciembre - que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional. El juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.

3. En los razonamientos jurídicos, la sentencia recurrida explica el resultado de los medios de prueba practicados en el plenario y el juicio deductivo mediante el cual forma su convicción.

   Con respecto a la acreditación de la participación de la recurrente, el Tribunal partió de que no fue objeto de discusión ni debate que el Sr. Miguel Ángel acudió a requerir los servicios de Camila de forma voluntaria, asumiendo de este mismo modo el abono de los 600 euros de la primera consulta prestada el día 9 de marzo de 2012.

   Dispuso de las declaraciones que la víctima realizó a los agentes cuando denunció y las efectuadas durante la instrucción. Y ello por cuanto precisó el Tribunal que Miguel Ángel en el plenario apenas aportó datos de lo ocurrido, limitándose de manera reiterativa a manifestar el perdón que otorgaba a la acusada, repitiendo en varias ocasiones que había acudido a la "brujita Aintzane" como "los griegos acudían a un determinado Dios". Valoró el Tribunal que estas explicaciones sorprendieron a la Sala y que por ello otorgó credibilidad al relato que efectuó en instrucción, en el sentido de los Hechos Probados.

   Además, con respecto a los cargos realizados a partir del primer abono efectuado por la víctima, pudo ratificarse la versión que facilitó en instrucción (folios 416 y ss), con lo declarado por Amparo , su exmujer, en el plenario. Pues la víctima, al comprobar que el día 10 de marzo de 2012 se había producido un nuevo cargo, se puso en contacto telefónico con Camila para reclamarle ese dinero, contestándole ésta que era "cuestión de magia negra", que en ocasiones pasaba, pero que "el dinero retornaría". Amparo relató que era cierto que Camila dijo a Miguel Ángel que el dinero "ya aparecería".

   El Tribunal consideró acreditada la "evidente vulnerabilidad e ignorancia de Miguel Ángel " en este terreno, así como en las creencias irracionales, lo que suponía tener anuladas su capacidades intelectivas y volitivas.

   Declararon en el plenario el hijo de Miguel Ángel , Segismundo , y Amparo , tal y como hemos relatado. Ambos depusieron acerca de la personalidad del denunciante, así como de su situación personal en aquellas fechas, sus ideas y creencias.

   Valoró el Tribunal la documental aportada relativa a las sumas y efectos entregados por el denunciante, en relación con los servicios prestados por la acusada.

   También dispuso del Tribunal del listado de llamadas obrantes en la causa en los folios 84 a 113, con sucesivas y numerosas llamadas intercambiadas entre la acusada y Miguel Ángel . Y del contenido de los wasshaps intercambiados entre ambos en los que aquella le pide "que le den los chines", e incluso le advierte respecto de su propia familia ("cuidado que te están siguiendo"), conocedora de que sólo la familia de Miguel Ángel podía poner freno al despilfarro que en el patrimonio familiar estaba llevando a cabo Miguel Ángel . Para el Tribunal estas comunicaciones acreditaron cómo la acusada fue generando una absoluta dependencia de ella en Miguel Ángel , aspecto que también lo acredita el hecho de que Camila recabase de Miguel Ángel las escrituras de unas parcelas de garaje. Y asimismo esta influencia se detectó también por cuanto, ingresado Miguel Ángel en el Hospital de Galdakao, en el área de psiquiatría, aunque se prohibió el contacto con Camila , ésta acudió a verle, haciéndose pasar por un familiar.

   Finalmente el Tribunal valoró la pericial forense y su ratificación en el plenario por su autora, en la que tras el reconocimiento del Sr. Miguel Ángel el 4 de marzo y el 12 de junio de 2014, concluyó que tenía anuladas sus capacidades intelectivas y volitivas durante los años 2012 y 2013 para todos aquellos actos en los que estuviera implicado el esoterismo y las capacidades paranormales de la vidente y ello por razón de anomalía psíquica. Precisó la perito que Miguel Ángel tenía una creencia irracional y su pensamiento crítico anulado y que la posibilidad de una ayuda externa no era posible por ideación del perjuicio que tenía respecto a la familia. Ideación que le fue incentivada por Camila . Manifestó que la segunda vez que vio a Miguel Ángel , persistía el pensamiento irracional y que le habló de Camila como "la estafadora".

   Continúa el Tribunal valorando la pericial de la defensa. Es cierto que no manifestó de manera explícita que se apartara de sus conclusiones, pero ello se desprende implícitamente del análisis que realizó de las declaraciones del perito en el acto de la vista cuando afirmó, con respecto a los extremos a los que se refiere la pericial forense, que Camila posee una creencia "irracional" con la que el Tribunal "no iba a conectar", sin embargo sí lo hacía Miguel Ángel , puesto que los dos poseen la misma "creencia irracional". Argumento que utiliza para alegar que Camila no pudo detectar el estado de Miguel Ángel .

   Tampoco otorgó el Tribunal credibilidad a las alegaciones de la acusada sobre la justificación del abono de las cantidades descritas. Afirmó que se aplicaban para efectuar "rituales con velas, esencias, perfumes, llegando a sostener que los rituales los hacía por la noche, ella a solas, sin los clientes", dato que justifica que el propio Miguel Ángel reconociera que nunca presenció ritual alguno. Precisó el Tribunal que fueron numerosos pagos y cargos, reiterados y muy seguidos en el tiempo, incluso solapándose en un mismo día, que carecían de justificación alguna, indicando que el total de la cuantía abonada por Miguel Ángel a Camila carecía de cualquier proporción imaginable con lo que pueda suponer el pago de unos honorarios a cualquier tarotista o médium que preste tales servicios. Por tanto, tales actos de disposición, algunos sin el consentimiento del perjudicado y sin obedecer a servicio ninguno, sólo pueden encuadrase en el contexto expuesto de la existencia de un sometimiento de la voluntad de Miguel Ángel , a Camila , aprovechándose ésta de su vulnerabilidad e ignorancia, fomentando y potenciando la dependencia y la necesidad de Miguel Ángel respecto a los servicios que prestaba la acusada, llegándole a hacerle creer la posibilidad de obtener un trabajo, encontrar otra pareja, que su exmujer no sufriría con la separación, etc. Descartó la alegación de Camila cuando manifestó que "nunca se percató de la situación de Miguel Ángel ", siendo ello evidente para el Tribunal tras la declaración en el acto de la vista del mismo.

   Y en cuanto a la cantidad en la que se computa el perjuicio patrimonial el Tribunal fue muy preciso descartando algunas cantidades de las que consideró que no quedó acreditado que se le hubieran entregado a la acusada, fijando finalmente aquellas cantidades que aparecen descritas en el relato de hechos probados, al desprenderse de la testifical y la documental aportada.

   Puede afirmarse que en el presente caso existen versiones de hechos completamente distintas e incompatibles entre sí, pero determinar la mayor o menor credibilidad de aquéllas corresponde al Tribunal de instancia, y sólo una conclusión arbitraria o irracional podría generar la censura casacional de la prueba de cargo. Lo que no sucede en el presente caso pues ha existido prueba de cargo suficiente contra la recurrente, al margen de que esta no comparta la valoración que de las pruebas personales, documentales y periciales ha realizado el Tribunal Sentenciador, porque la declaración de los testigos, junto con la pericial y la documental obrante en autos, es prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia; habiendo explicado la Sala de Instancia de manera suficiente y motivada por qué otorga tal condición a las citadas declaraciones, frente a las de la recurrente.

4. De igual modo debe rechazarse la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, que reclama la recurrente, al haber recibido cumplida respuesta a todas las cuestiones planteadas, tal y como ha sido expuesto. El Tribunal valoró el informe pericial de la defensa, tal y como hemos analizado y, por lo que se refiere al escrito aportado por la víctima, lo cierto es que aun cuando no se haya mencionado en la sentencia, el contenido del mismo, exculpatorio de la acusada, otorgándole el perdón, está en línea con las declaraciones que efectuó en el acto de la vista, a pesar de las cuales existió suficiente prueba derivada de las testificales de la familia de la víctima y de la documental y pericial practicada, tal y como ha sido analizado.

   El Tribunal de instancia no ha conculcado precepto alguno que conlleve una disminución de las garantías del justiciable en el sentido pretendido. Por el contrario, ha expuesto de una manera razonada el hilo argumental que le condujo a desestimar las pretensiones del recurrente y en este caso la pericial de parte y aceptar la tesis acusatoria.

5. Por último debe rechazarse la vulneración del principio "in dubio pro reo". No dudó el Tribunal con respecto a la participación activa y esencial que realizó la recurrente.

   El Tribunal de instancia ha condenado con prueba bastante, de cargo y obtenida con arreglo a los principios que legitiman la actividad jurisdiccional. Además, ha exteriorizado su valoración sin expresar duda alguna que haya de resolverse a favor del reo. Por tanto debe rechazarse la alegación del recurrente sobre la vulneración del principio "in dubio pro reo".

   La Sentencia del Tribunal Supremo 415/2016, de 17 de mayo , afirma que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del "in dubio pro reo", es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.

   El principio "in dubio pro reo", se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que, en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( Sentencia del Tribunal Supremo 45/97, de 16 de enero ).

   En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo 660/2010, de 14 de julio , recuerda que el principio "in dubio pro reo" nos señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda, pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, si existiendo prueba de cargo suficiente y válida, el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( Sentencias del Tribunal Supremo 709/97, de 21 de mayo , 1667/2002, de 16 de octubre , 1060/2003, de 21 de julio ).

   El principio "in dubio pro reo" puede ser invocado para fundamentar la casación, cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de su duda. Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al Tribunal que dude, ni para pedir a los jueces que no duden. La duda del Tribunal, como tal, no es una cuestión revisable en casación, dado que el principio "in dubio pro reo" no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en el caso de duda ( Sentencias del Tribunal Supremo 1186/1995, de 1 de diciembre , 1037/1995, de 27 de diciembre ).

   En el presente caso, como decimos, la Audiencia no tuvo duda alguna sobre la realidad de los hechos, la autoría de la acusada y su culpabilidad.

   Cabe reiterar por tanto que la sentencia impugnada ha realizado una valoración racional de la prueba practicada en el juicio oral, sujetando su apreciación a los criterios anteriormente expuestos; sin que esta Sala, carente de la percepción inmediata en el desarrollo de la prueba, pueda variar la convicción así obtenida.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión de los motivos, de acuerdo con el artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Alega la recurrente en el tercer motivo del recurso, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción del artículo 248 del Código Penal .

Considera la inexistencia al engaño bastante, como presupuesto objetivo del delito de estafa por el que resulta condenada. Tampoco existe un error esencial en el sujeto pasivo provocado por la actuación de la recurrente, sino que en su caso sería motivado por la propia creencia irracional de su cliente, ni existe ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto. Finalmente tampoco existe nexo causal entre el engaño inducido y el perjuicio experimentado; en realidad ni siquiera existe un perjuicio económico como tal, ya que las disposiciones patrimoniales efectuadas por Miguel Ángel lo han sido de forma consciente y voluntaria y obedecían a una contraprestación, conocida y aceptada, por los servicios encargados a la recurrente.

Considera que no existe ninguna prueba que acredite qué palabras, qué maquinaciones o qué actuaciones utilizó la recurrente para producir ese engaño bastante en Miguel Ángel . Ni el mismo Miguel Ángel lo consideró así.

Subsidiariamente, plantea que de considerarse acreditado que la recurrente realizó un cargo de 600 € en la tarjeta del cliente sin su conocimiento ni consentimiento, justificando que "se trataba de magia negra y que el dinero retornaría sólo", sería un engaño tan "burdo" que no podría encontrar acomodo en el tipo penal de la estafa.

Reitera su denuncia sobre la insuficiente valoración de la pericial de parte que discrepa de la efectuada por el forense, en el sentido de que el testigo no tenía totalmente anuladas sus capacidades volitivas y de juicio para temas esotéricos.

2. La queja casacional contemplada en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , parte de la intangibilidad de los Hechos Probados ( Sentencia del Tribunal Supremo 599/2016, de 7 de julio , entre otras).

3. Respetando la vía casacional alegada y dejando al margen la denuncia sobre la insuficiencia de la prueba practicada para la condena, que ha sido resuelta en el anterior Razonamiento Jurídico al que nos remitimos, en el presente caso concurren en los hechos declarados probados los requisitos propios del delito de estafa, previsto en el artículo 248 del Código Penal .

El Tribunal precisó que en el presente caso, la acusada Camila , conocedora de la debilidad y fragilidad psíquica de Miguel Ángel , lo influenciable que éste era y la creencia férrea y arraigada en las creencias que rodean la práctica del esoterismo, las aprovechó para ir más allá y obtener así un lucro adicional y mayor, urdiendo unos engaños específicos y desplegando una conducta que fomentó, propició la necesidad en Miguel Ángel de seguir contratando sus servicios, todo ello con el único propósito de que por la víctima se produjeran más disposiciones patrimoniales en su beneficio.

La jurisprudencia de esta Sala ha desarrollado ampliamente los elementos que configuran el delito de estafa. La reciente STS 763/2016, Recurso de Casación 595/2016, de fecha 13/10/2016 , precisa que el tipo objetivo del delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero. El artículo 248 del Código Penal califica el engaño como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del desplazamiento patrimonial, con lo cual está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia. En primer lugar, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta, de un lado, su potencialidad, objetivamente considerada, para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, o dicho de otra forma, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.

En el tipo subjetivo, requiere la concurrencia de dolo, aunque basta que se trate de dolo eventual. En el ámbito del elemento cognoscitivo, el autor debe conocer que ofrece o presenta a un tercero una realidad distorsionada; que con ello, con un grado de alta probabilidad, le impulsa a realizar un acto de disposición que no realizaría de conocer la distorsión; y que con ese acto de disposición se causa un perjuicio a sí mismo o a un tercero. Desde la perspectiva del elemento volitivo del dolo, el sujeto ha de querer la utilización de esos elementos engañosos cuya existencia conoce, aceptando, al menos, el probable resultado, lo que generalmente se pone de relieve mediante la comprobación de su utilización real y efectiva. Lo que se suele llamar "intención de estafar", identificándolo como el dolo propio de este delito, aparece demostrada por la concurrencia de estos elementos.

En cuanto al ánimo de lucro, según la jurisprudencia de esta Sala (STS 475/2016, Recurso de Casación nº 296/2016, de fecha 02/06/2016 ), existe cuando el autor pretende alguna clase de beneficio, ventaja o utilidad, para sí o a para un tercero (cita la STS nº 407/2016, de 12 de mayo ).

En el presente caso, tal y como se describen los hechos, la conclusión condenatoria por un delito de estafa que realiza el Tribunal de instancia debe ser ratificada.

La acusada, tras el primer pago efectuado por la víctima, con conocimiento de la dependencia que había creado sobre Miguel Ángel , en quien concurría una especial vulnerabilidad dada su situación psiquiátrica, que le llevó incluso a ser ingresado en una clínica psiquiátrica, sabiendo que no realizaba técnica alguna esotérica, continuaba exigiéndole contraprestaciones, con conocimiento del peligro concreto que para el patrimonio del mismo suponía, cuando era sabido que experimentarían un grave perjuicio en su patrimonio, como así ocurrió.

En el presente caso no puede aceptarse el planteamiento de la recurrente, que insinúa que fuera "burdo" el engaño, pues a los efectos de las circunstancias concurrentes en el caso, dada la situación de la víctima, fue "bastante" desde las exigencias típicas del precepto.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con el artículo 884 nº 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Alega la recurrente en el cuarto motivo del recurso, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la indebida aplicación de los artículos 74.1 y 74.2 del Código Penal , en relación con lo establecido en el artículo 249.

Discrepa de la suma estimada como perjuicio por el Tribunal, que reduce a 14.312 euros, frente a los 22.687 euros estimados por la Sala, y discute la aplicación del artículo 74 del Código Penal , al considerarlo erróneamente aplicado.

2. Es de aplicación la doctrina apuntada en el Razonamiento Jurídico anterior.

3. Dado el relato de hechos probados constan varios cobros efectuados por la acusada, por lo que no hay obstáculo alguno para entender aplicable el delito continuado, tal y como ha realizado el Tribunal. Se trata de una pluralidad de actos homogéneos, llevados a cabo por el mismo autor, sobre la misma víctima y en circunstancias semejantes, a lo largo de varios meses, que responden a un único plan del autor, presidido por un dolo unitario.

En definitiva, concurren todos y cada uno de los requisitos del artículo 248 del Código Penal en relación con el 74 del mismo texto legal .

En cuanto a la determinación de la indemnización, sintetizando los principios generales por los que se rige la materia de la responsabilidad civil derivada del delito, debemos recordar, siguiendo los postulados de la STS nº 1.261/2.006, de 20 de Diciembre , que: 1) la sentencia debe contener una determinación del daño, en la medida de lo posible, como si de una acción civil se tratara, ejercida con independencia de lo penal; por cuanto la acción civil "ex delicto" no pierde su naturaleza civil por el hecho de ser ejercitada en un proceso penal. 2) La estimación de la concreta cuantía objeto de la condena ha de ser razonada en los supuestos en que la motivación sea posible, y si no lo es, o alcanza dificultades a veces insuperables, explicar la indemnización por daño moral, difícilmente queda sujeta a normas preestablecidas. 3) Comprende también los intereses legales del artículo 576 LEC , porque la Ley ordena que, si hay condena a una cantidad líquida, ésta devengará tal interés desde que se dicta en primera instancia y hasta la ejecución, si la sentencia es mantenida por el Tribunal que conozca del recurso. Se trata de una norma dictada sin duda para favorecer al acreedor colocado en situación a veces comprometida, siendo injusto que la posible pérdida del poder adquisitivo del dinero y su rentabilidad lo pierda quien ha visto satisfecha judicialmente su pretensión. 4) La fijación del "quantum" es potestad del Tribunal de instancia: en casación sólo son impugnables las bases sobre las que se asientan. 5) La cuantía sólo es revisable cuando la cifra fijada por el Juez o Tribunal rebase, exceda o supere la reclamada o solicitada por las partes acusadoras y la sentencia sólo lo será cuando no fije -o lo haga defectuosamente- las bases correspondientes. Y 6) La indemnización comprende los perjuicios materiales (que han de estar probados) y los morales que no son susceptibles de prueba, cuando su existencia se infiere inequívocamente de los hechos.

En la sentencia se establece que ha quedado acreditado, por las testificales y la documental, las cantidades que fueron entregadas a la acusada, concretando en la cantidad que obra en autos el perjuicio experimentado por Miguel Ángel y su familia. Por ello fija la indemnización a abonar por la acusada en la citada cantidad.

De acuerdo con la doctrina citada, no puede compartirse la denuncia de falta de motivación, siendo razonable la decisión del Tribunal, que aparece suficientemente justificada.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con el artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

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