SAP Barcelona 565/2019, 28 de Marzo de 2019
| Ponente | MARTA PESQUEIRA CARO |
| ECLI | ES:APB:2019:2962 |
| Número de Recurso | 535/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 565/2019 |
| Fecha de Resolución | 28 de Marzo de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 15ª |
Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08071
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N.I.G.: 0801947120148005021
Recurso de apelación 535/2018 -1
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de lo Mercantil nº 05 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 571/2014
Cuestiones: Nulidad cláusula IRPH, progresión geométrica, y efectos declaración nulidad cláusula suelo.
SENTENCIA núm. 565/2019
Composición del tribunal:
MANUEL DIAZ MUYOR
ANNA ESTHER QUERAL CARBONELL
Marta Pesqueira Caro
Barcelona, a veintiocho de marzo de dos mil diecinueve.
Parte apelante: Teodoro .
Letrado:Carlos Llorens Valverde.
Procuradora: Judith Carreras Monfort.
Parte apelada: Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A
Letrado: Angel Segarra Barrachina.
Procurador: Ignacio López Chocarro.
Sentencia recurrida:
Fecha: 31 de julio de 2017
Auto aclaratorio de 31 de octubre de 2017.
Parte demandante: Teodoro .
Parte demandada: Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.
Objeto: nulidad cláusula IRPH y tipo sustitutivo, cláusula de progresión geomética y cláusula suelo.
La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: " Desestimo la demanda presentada por la representación procesal de Teodoro en relación a la cláusula IRPH y a la cláusula de progesión goemétrica.
Estimo la demanda en relación a la cláusula suelo de la escritura de préstamo hipotecario (subrogación) de día 15 de marzo de 2007 y declaro su nulidad, condenando a la entidad demandada a devolver al actor las cantidades que, indebidamente hubiera podido percibir desde la fecha de suscripción del contrato por la aplicación de dicha cláusula y con los intereses legales correspondientes.
Sin imposición de las costas procesales".
Y la parte dispositiva del auto aclaratorio de fecha 31 de octubre de 2017 dispone que: " Procede dejar sin efecto/ suprimir todo fundamento de hecho y de derecho ( en particular el fundamento de derecho séptimo) así como la parte dispositiva relativa a la cláusula suelo del 3, 75% impugnada, al haberse resuelto la misma por auto de 31 de julio de 2015 que apreció cosa juzgada parcial y que devino firme, al no haberse impugnado".
Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 27 de marzo pasado.
Actúa como ponente la magistrada Marta Pesqueira Caro.
Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia
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La parte actora, Teodoro, ejercita frente a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. una acción de nulidad, por su carácter abusivo, de la cláusula incorporada como condición general al contrato de préstamo a interés variable que tiene suscrito con la entidad financiera demandada que fija como índice de interés de referencia el denominado IRPH Cajas y el Tar- Ceca como sustitutivo; de la cláusula de progresión geométrica y de la cláusula suelo del 3, 75% contenida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 15 de marzo de 2007.
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La demandada se opuso a la demanda alegando, en síntesis, que el índice de referencia pactado viene regulado expresamente en la Ley y que, por venir referida la cláusula al objeto principal del contrato, no es posible el control de abusividad. Añade que informó convenientemente a la parte actora y que la estipulación cuestionada no genera desequilibrio en el consumidor en contra del principio de la buena fe. En idénticos términos se pronunció respecto de la cláusula de progresión geométrica, y respecto de la cláusula suelo.
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La resolución recurrida desestimó la pretensión de nulidad de la cláusula IRPH Cajas y el índica sustitutivo Tar- Ceca argumentado su transparencia con base en la doctrina establecida en la STS de 9 de mayo de 2013, así como la de progresión geométrica a la hora de efectuar el cálculo de las cuotas de amortización. Y en cuanto a la cláusula suelo declaró su nulidad condenando a la demandada a la devolución de las cantidades que indebidamente hubiera percibido desde la fecha de suscripción del contrato. Posteriormente se dictó auto aclaratorio indicando que quedaban sin efecto los pronunciamientos contenidos en la sentencia relativos a la cláusula suelo al haber sido ya resuelto mediante auto de fecha 31 de julio de 2015, y que apreció cosa juzgada.
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La sentencia es recurrida por la actora, que reitera los mismos argumentos esgrimidos en la demanda relativos al IRPH, así como del tipo sustitutivo, solicitando se revoque tal particular de la sentencia, declarándose la misma nula. En idénticos términos se pronunció respecto de la cláusula de amortización de cuotas aplicando el sistema de progresión geométrica al entender no aplicados los trámites regulados en la OM de 5 de mayo de 1994. Y en cuanto a los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula suelo solicitó se retrotrayeran al momento de suscripción del contrato de conformidad con la doctrina sentada por el TJUE en fecha 21 de diciembre de 2016, .
La demandada por su parte, se opone al recurso, solicitando que se confirme la sentencia por sus propios fundamentos.
Marco normativo y consideraciones que hemos de realizar sobre su aplicación al caso
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Los fundamentos que nos llevan a desestimar el recurso fueron detalladamente expuestos en nuestra sentencia 130/2018, de 27 de febrero (ECLI:ES:APB:2018:1265 ), que citamos a título de mero ejemplo, ya que previamente habían sido adelantadas en otras muchas. También el Tribunal Supremo, en Sentencia 669/2017, de 14 de diciembre (ECLI:ES:TS:2017:4308 ) ha seguido la misma senda. Nos remitimos a dicha argumentación que resumidamente exponemos a continuación.
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En un contrato de préstamo, el tipo de interés será el que libremente establezcan las partes. Aunque rija el principio de libertad de pacto, el legislador estableció la posibilidad de que el Ministerio de Economía, a través del Banco de España, publicara unos tipos oficiales de referencia para que las entidades bancarias pudieran aplicar a los préstamos a interés variable que suscribieran con sus clientes. Por lo tanto, las partes pueden pactar libremente los intereses, pero si se remiten a estos tipos oficiales, su definición, su publicación y su control corresponden al Banco de España.
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La hoy derogada Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, modificada por Ley 2/1994, de 30 de marzo, en su art. 48, apartado segundo, establecía que "con el fin de proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito y sin perjuicio de la libertad de contratación", en su letra e ) se facultaba al Ministro de Economía y Hacienda para efectuar, por sí o a través del Banco de España, la publicación regular, con carácter oficial, de determinados índices o tipos de interés de referencia que puedan ser aplicados por las entidades de crédito a los préstamos a interés variable, especialmente en el caso de préstamos hipotecarios".
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En el ejercicio de dicha facultad, la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, en su disposición adicional segunda establecía que " el Banco de España, previo informe de la Dirección General del Tesoro y Política Financiera, definirá mediante Circular un conjunto de índices o tipos de interés de referencia oficiales, susceptibles de ser aplicados por las entidades de crédito a los préstamos hipotecarios a interés variable, y hará públicos su valores regularmente ".
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Pues bien, a esos efectos la Circular 5/1994, de 22 de julio, del Banco de España a entidades de crédito, sobre modificación de la circular 8/1990, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, modificada por la Circular 7/1999, establecían los índices oficiales, concretamente a su definición y fórmula de cálculo...
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