SAP Barcelona 137/2019, 26 de Marzo de 2019
| Ponente | INMACULADA CONCEPCION ZAPATA CAMACHO |
| ECLI | ES:APB:2019:2729 |
| Número de Recurso | 979/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 137/2019 |
| Fecha de Resolución | 26 de Marzo de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 16ª |
Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 979/2017 -D
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Granollers
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 798/2016
Parte recurrente/Solicitante: BANCO POPULAR, S.A
Procurador/a: Jaime-Luis Aso Roca
Abogado/a: JAVIER ALONSO MENJÓN
Parte recurrida: Alicia
Procurador/a: Oscar Entrena Lloret
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 137/2019
Magistrados:
Inmaculada Zapata Camacho
Marta Rallo Ayezcuren
Jose Luis Valdivieso Polaino
Barcelona, 26 de marzo de 2019
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario 798/2016 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Granollers, a instancia de Alicia representada por el Procurador Oscar Entrena Lloret, contra BANCO POPULAR, S.A representada por el Procurador Jaime-Luis Aso Roca. Estas actuaciones penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada el día 21/09/2016 por el Sr. Juez del expresado Juzgado.
:
El fallo de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente:
"Que estimando íntegramente la demanda formulada por Alicia contra BANCO POPULAR S.A. debo declarar y declaro la nulidad de las órdenes de suscripción de "Bonos subordinados canjeables en acciones del Banco Popular" y debo condenar y condeno a BANCO POPULAR S.A. a pagar al demandante la cantidad de 24.000 euros, más el interés legal de dicha cantidad desde la fecha de adquisición de los valores, menos las cantidades percibidas por el mismo en concepto de intereses o remuneraciones derivadas de los mismos, que ascienden a la cantidad de 9570 euros brutos, con la restitución de las acciones que obtuvo con el posterior canje de los valores, todo ello con imposición de las costas procesales a la parte demandada.".
Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por BANCO POPULAR, S.A mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso en tiempo y forma legal. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial se procedió a dar el trámite pertinente señalándose para votación y fallo el día 21/03/2019.
En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
Vistos siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Inmaculada Zapata Camacho.
Planteamiento
Por lo que ahora nos interesa, solicitó Dª Alicia en la demanda origen de las presentes actuaciones la declaración de nulidad relativa por vicio del consentimiento prestado en la contratación en el año 2009 de un producto financiero de Banco Popular Español SA, por un importe nominal de 24.000 euros, nulidad que postulaba se hiciera extensiva a una segunda operación, derivada de aquella primera, formalizada en el año 2012.
Como fundamento último de dicha acción, se invocaba en la demanda la deficiente información ofrecida por la entidad financiera sobre la naturaleza y los riesgos que comportaba la inversión, invocándose de forma expresa la infracción de la normativa protectora de consumidores y usuarios y la específica del mercado de valores.
El Juzgado estimó la demanda, pronunciamiento que es impugnado en esta segunda instancia por Banco Popular Español SA (en adelante, Banco Popular).
Antecedentes fácticos
-En fecha 5 de octubre de 2009 los cónyuges Dª Alicia y D. Fernando, clientes antiguos de la sucursal 0042 de Granollers de Banco Popular de perfil conservador, adquirieron un total de 24 títulos denominados "bonos subordinados necesariamente canjeables en acciones de Banco Popular Español, SA I/2009" por importe nominal conjunto de 24.000 euros.
Del resumen explicativo de condiciones de la emisión (folios 30 a 34) destacaremos las siguientes previsiones:
1/ En las fechas de canje los suscriptores únicamente recibirían las acciones de acuerdo con la relación de conversión aplicable.
2/ Los bonos serían convertidos en obligaciones y éstas en acciones: (i) voluntariamente, en determinados supuestos y (ii) necesariamente, el 23 de octubre de 2013 así como en caso de revisión a la baja del rating del banco o en los supuestos previstos en el apartado 4.6.3(B) 2 de la nota de valores que no consta aportada a los autos.
(3) La relación de conversión de las obligaciones en acciones sería el cociente entre el nominal de las obligaciones y el precio de conversión, siendo éste el máximo de entre la suma de 5'84 euros por acción y el 110 % del mayor entre la media de los precios medios ponderados de la acción durante los cinco días hábiles bursátiles posteriores y los 15 días hábiles bursátiles anteriores a la fecha de desembolso.
(4) La retribución sería durante el primer año del 7% nominal anual sobre el valor nominal de los bonos y, en lo sucesivo, del Euribor a tres meses más un diferencial del 4% nominal anual.
-Puesto que la cotización de las acciones de Banco Popular descendió ostensiblemente a partir de la fecha de la emisión de los antedichos bonos, el banco emitió un nuevo producto, llamado "bonos subordinados obligatoriamente convertibles II/2012", dirigido a los titulares de los bonos I/2009.
La Sra. Alicia, como cotitular y al tiempo heredera de su esposo -que había fallecido en fecha 2 de marzo de 2011-, aceptó el canje el 15 de mayo de 2012 (v. orden unida a los folios 35 y 36).
En el resumen explicativo de la emisión unido a los folios 58 a 62 se indica que el valor de los bonos II/2012 que se ofrecían estaba por debajo del importe desembolsado en un 58% aproximadamente advirtiendo que, de no aceptarse el canje y venderse en el mercado los bonos I/2009, la pérdida previsiblemente sería superior.
En el propio resumen explicativo constan las siguientes previsiones:
(1) En las fechas de canje los suscriptores únicamente recibirían las acciones de acuerdo con la relación de conversión aplicable.
(2) El vencimiento se produciría el 25 de noviembre de 2015.
(3) La relación de conversión sería el cociente entre el nominal de los bonos y el precio de conversión (6'9452 euros por acción, salvo concurrencia de alguno de los supuestos del apartado 4.6.3.d/ de la nota de valores, tampoco aportada a los autos).
(4) La remuneración consistía en un 7% nominal anual fijo siempre que se dieran todas las condiciones para el pago, teniendo el banco plena discrecionalidad para cancelarlo en atención a la situación de solvencia del emisor o del grupo.
-En la fecha de vencimiento de los bonos, las pérdidas para la inversora aquí demandante, atendida la cotización de las acciones, suponían más del 80% del capital, que quedó reducido a 4.347'53 euros.
-La Orden Ministerial de 21 de abril de 2015 publicó la sanción (multa por importe de 1.000.000 de euros), firme en vía administrativa, impuesta por la CNMV a Banco Popular Español SA por la comisión de una infracción muy grave tipificada en el artículo 99, letra z) bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, por haber incumplido lo establecido en el artículo 79 bis de la misma Ley, en relación con la comercialización a clientes de los bonos aquí controvertidos.
-El 16 de noviembre de 2015 remitió el banco a la actora la carta unida al folio 91 en la que, según se decía, para "mejorar la relación negocial" y "en atención a las circunstancias concurrentes" (minusvalía de la inversión en la fecha de la conversión), se le ofrecía un TV Samsung de 24", entrega condicionada a la expresa renuncia a cualesquiera acciones que le pudieran corresponder en relación a los debatidos bonos.
-Tras la respuesta negativa del banco a la devolución íntegra del capital que, extrajudicialmente, reclamó la Sra. Alicia el 25 de noviembre de 2015 (v. folios 92 y 93), el 23 de junio de 2016 tuvo entrada en el decanato de los Juzgados de Granollers la presente demanda.
Caducidad de la acción
Insiste Banco Popular en la excepción de caducidad de la acción de anulabilidad acogida por el Juzgado.
Ciertamente resulta aplicable a dicha acción el plazo de caducidad de cuatro años que, en los supuestos de error, se computa desde el momento de consumación del contrato ( art. 1301 del CC ); consumación que, en los sinalagmáticos, coincide con el total cumplimiento de las prestaciones de ambas partes.
Argumentando que, de conformidad con la doctrina sentada en la sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015, el cómputo del plazo de caducidad comienza en el momento en que el cliente pudo tener pleno conocimiento de que se le había suministrado la incorrecta información causante del error, refiere en esta segunda instancia Banco Popular tal momento al 15 de mayo de 2012, fecha en la que se produjo el canje de los originarios I/2009 por los bonos II/2012.
El argumento no puede prosperar.
En primer lugar, porque partiendo de la premisa de que ese segundo negocio no fue estrictamente voluntario -por tal vía se pretendía reducir el perjuicio económico derivado de la originaria adquisición con la que se hallaba funcionalmente conectado ( SSTS de 22 de diciembre de 2009 y 12 de septiembre de 2014 )-, parece evidente que el riesgo de pérdida del capital invertido no se hizo manifiesto hasta el vencimiento final y consiguiente canje de los bonos por acciones, momento en que pudo la cliente constatar el descuento aplicado a la inversión.
Y, en segundo lugar, porque como definitivamente ha aclarado la STS Pleno de 19 de febrero de 2018 en relación a los swaps o coberturas...
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