ATS 359/2019, 21 de Marzo de 2019

Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Tercera), se dictó sentencia de fecha 30 de octubre de 2017, en los autos del Rollo de Sala 37/2017 , dimanante de las diligencias previas 2157/2014 del Juzgado de Instrucción nº 9 de Barcelona, por la que se condenó a Hortensia y Mateo , como autores criminalmente responsables de un delito de lesiones, conforme al artículo 150 CP , y con la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de superioridad, a la pena para cada uno de ellos de cuatro años, seis meses y un día de prisión, con la inhabilitación por igual tiempo para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo. Se les absolvió de la falta de lesiones que se les imputaba. Fueron condenados al pago de la mitad de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil, deberán indemnizar a Lidia con la cantidad de 10.000 euros por las lesiones sufridas y sus secuelas. Asimismo, deberán indemnizarle con 490 euros en concepto de reparación del perjuicio causado por las lesiones sufridas, con aplicación de los intereses legales.

Contra la sentencia anteriormente citada, Mateo , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Alicia Martínez Villoslada, formula recurso de casación alegando los siguientes motivos:

1. ) El primero, por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 LOPJ y 852 LECrim , en relación con los derechos de presunción de inocencia y tutela judicial efectiva, recogidos en el artículo 24.2 CE .

2. ) El segundo, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por aplicación indebida del artículo 150 CP .

3. ) El tercero, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 LECrim , por error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos.

4. ) El cuarto, se propuso al amparo del artículo 851.1 LECrim , por contradicción de hechos; no obstante, luego se renunció a él.

5. ) El quinto, por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 852 LECrim y 5.4 LOPJ , por quebranto del derecho a un proceso con todas las garantías, recogido en el artículo 24.1 y 2 CE .

Asimismo, Hortensia , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales, don Rodrigo Pascual Peña, presentó recurso de casación alegando como único motivo, infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva del artículo 24.2 CE . Asimismo, alegó infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 y 2 LECrim ; y quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851 LECrim , por no expresar la sentencia claramente cuáles fueron los hechos probados y perpetrados por ella.

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito del recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formuló escrito de impugnación y solicitó la inadmisión del recurso o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente la Excelentísima Señora Magistrada Doña Carmen Lamela Diaz.

Se analiza, en primer lugar y de forma conjunta, los motivos primero y quinto formulados por el recurrente, por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 852 LECrim y 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías.

1. El recurrente realiza un repaso de las pruebas practicadas y les otorga una interpretación distinta a la del Tribunal, concluyendo que no son suficientes para un pronunciamiento condenatorio. Por otro lado, alega que se vulneró su derecho a un procedimiento con todas las garantías, ya que la forma en la que las perjudicadas identificaron al recurrente no contó con las garantías legales.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 276/2014 y 383/2014 ).

3. El relato de hechos probados dice, en síntesis, que sobre las 6:00 horas del día 14/7/2011, Hortensia , Mateo , Rebeca y Sacramento , todos ellos mayores de edad, junto a otras personas no identificadas y estando en las proximidades de la discoteca Kimbara Blue del nº 35 de la c/ Tajo de Barcelona, en la que todos ellos habían estado, actuando de mutuo acuerdo y con el propósito de menoscabar su integridad física, abordaron a las hermanas Lidia y María Angeles . Les agredieron sin que por parte de ellas hubiera existido ninguna provocación. Rebeca dio una bofetada a María Angeles , a quien agarró, además, por el pelo, mientras que Mateo le daba un puñetazo en la nariz. Todo ello provocó que la agredida cayera al suelo.

   Lidia trató de ayudar a su hermana, María Angeles , momento en el que los cuatro acusados, se abalanzaron sobre ambas hermanas, dándoles patadas y golpes, procediendo Hortensia a morder a Lidia en la mano y en la oreja derecha, cortándole parte del pabellón auditivo que le seccionó mientras Mateo le tenía sujeta para facilitar tal ataque e impedir que pudiera defenderse del mismo.

   De resultas de las agresiones descritas, María Angeles resultó con diversos hematomas y una herida cortante de 0,3 cm en el pie, que sanaron a los siete días de su producción tras una única cura, no reclamando indemnización por ellas. Lidia sufrió herida por mordedura en la base de los dedos meñique y anular de la mano izquierda, erosiones y hematomas en el cuero cabelludo, tronco y extremidades, así como pérdida de piel y cartílago en la zona hélix del pabellón auricular izquierdo. Tales heridas requirieron para su curación -que se produjo a los diez días, tres de los cuales estuvo hospitalizada- sutura en la oreja, administración de antibióticos y anti-inflamatorios, quedándole secuela consistente en la referida pérdida de sustancia que supone un importante perjuicio estético; reclama la indemnización que pueda corresponderle por el referido padecimiento.

   El Tribunal de instancia declaró probados estos hechos tras la práctica de la siguiente prueba de cargo:

   - Declaración de Lidia . Declaró que, en un primer momento, vio que su hermana estaba siendo agredida por una mujer que le daba una bofetada y la tiró al suelo; acto seguido vio a un hombre que le daba un puñetazo en la cara a su hermana, que cayó al suelo. Fue entonces cuando ella ( Lidia ) dio un puñetazo a la agresora, y ésta, partiendo una botella de vidrio en su pierna, la tiró al suelo; le mordió la mano y luego la oreja, mientras Mateo le estiraba del pelo. Vio que Hortensia escupía un trozo de su oreja.

   - Declaración de María Angeles . Declaró que Mateo agarraba del pelo a su hermana, mientras Hortensia le mordía. Vio que Hortensia mordió la oreja de su hermana; tenía la boca ensangrentada y un trozo de oreja en la boca. Identificó a los acusados por sus nombres e insistió en que Hortensia golpeaba a su hermana y Mateo la sujetaba del pelo.

   - Informe pericial conforme al cual las lesiones de la perjudicada eran compatibles con su versión de los hechos.

   - Declaración del testigo, Genaro . No estuvo presente el día de los hechos, pero declaró que su hermano le había dicho que Mateo se había visto involucrado en la pelea.

   Las declaraciones de las testigos, dice la sentencia, no fueron exactas e idénticas, pero no fueron divergentes en los aspectos esenciales. Las posibles contradicciones no afectan al núcleo de los hechos, ni a su autoría. Ambas coinciden en que, mientras Hortensia mordía repetidamente a Lidia , Mateo facilitaba esa acción. Por otro lado, no hay razones para dudar de sus testimonios, ya que el único motivo espurio referido por los acusados son unos supuestos celos, que no han quedado acreditados. Las declaraciones de ambas resultaron creíbles y verosímiles y vinieron, además, corroboradas por elementos externos, como la testifical de Genaro que confirmó la implicación del recurrente en los hechos y el informe forense que confirmó la compatibilidad de los hechos denunciados con la entidad de las lesiones. Por tanto, el Tribunal de instancia contó con medios de prueba suficientes para enervar la presunción de inocencia del recurrente.

   Por otro lado, el juicio de inferencia realizado por el Tribunal se ajusta a los parámetros de la lógica, máximas de experiencia y conocimientos científicos exigibles para alcanzar una conclusión condenatoria por los hechos objeto de autos, no apreciándose vulneración alguna del derecho a la presunción de inocencia del acusado, en tanto en cuanto ha existido prueba de cargo suficiente. No existe atisbo de arbitrariedad o irrazonabilidad en el razonamiento del Tribunal y en la conclusión condenatoria.

4. Queda analizar la legalidad de la identificación de los acusados.

   Como regla general la comparecencia en el juicio oral de quien ha realizado un reconocimiento en rueda practicado con todas las garantías durante el sumario y que ratifica en el juicio lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos y sobre el reconocimiento efectuado constituya una prueba de cargo valida y apta para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, con independencia de que la valoración sobre su fuerza de convicción en cada supuesto especifico corresponde al tribunal sentenciador ( STS 669/2017, de 11 de octubre ).

   El recurrente alega que la identificación se realizó mediante la búsqueda, por parte de las testigos, de los acusados en Facebook; a partir de tal identificación, los reconocieron fotográficamente en sede policial. Sin embargo, en aplicación de la Jurisprudencia expuesta, una vez que en el acto del juicio, los identificaron de forma indubitada, no hay razón para hablar de vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías.

   Se inadmite este motivo, al amparo del artículo 885.1 LECrim .

Se analiza el segundo motivo, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por indebida aplicación del artículo 150 CP .

1. El recurrente alega que no concurre el elemento objetivo del delito, por no haber participado en la sujeción de la víctima. Se alega, alternativamente, la aplicación del tipo penal del artículo 154 CP . Nuevamente, realiza una interpretación de las pruebas distinta a la efectuada por el Tribunal e insiste en que, en todo caso, dichas pruebas sólo acreditarían una riña tumultuaria.

2. Como se dice en la STS 121/2008 de 26 de febrero , el recurso de casación, cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim . ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

   Por ello, con harta reiteración en la práctica procesal, al hacer uso del recurso de casación basado en el art. 849.1 LECr .1 se manifiesta el vicio o corruptela de no respetar el recurrente los hechos probados, proclamados por la convicción psicológica de la Sala de instancia, interpretando soberana y jurisdiccionalmente las pruebas, más que modificándolos radicalmente en su integridad, alterando su contenido parcialmente, lo condicionan o desvían su recto sentido con hermenéutica subjetiva e interesada, o interpolarse frases, alterando, modificando, sumando o restando a la narración fáctica extremos que no contiene o expresan intenciones inexistentes o deducen consecuencias que de consuno tratan de desvirtuar la premisa mayor o fundamental de la resolución que ha de calificarse técnicamente en su tipicidad o atipicidad y que necesita de la indudable sumisión de las partes ( STS 19/2/2015 ).

3. En el desarrollo del motivo, el recurrente se centra en la falta de prueba de cargo para la aplicación del artículo 150 CP . Para responder a ello, nos remitimos al razonamiento anterior de esta resolución.

   En cualquier caso, sobre la infracción de ley alegada, resta decir que a la vista del relato de hechos declarados probados, la sentencia de instancia concluyó que el delito cometido era el recogido en el artículo 150 CP , puesto que la víctima sufrió deformidad de un miembro no principal. Tiene declarado esta Sala que como deformidad "ha de calificarse aquella pérdida permanente de sustancia corporal que, por su visibilidad, determina un perjuicio estético suficientemente relevante para justificar mínimamente su equiparación con la pérdida o inutilidad de un órgano o miembro no principal ( STS 426/2004, de 6 de abril )". Igualmente es doctrina de esta Sala (STS 76/2003, de 23 de enero ) que la deformidad estriba en una imperfección estética que rompe la armonía facial y es por tanto visible y permanente ( STS 22/3/2005 ).

   No existe infracción de ley en la aplicación del artículo 150 CP ; la pérdida de piel y cartílago en la zona hélix del pabellón auricular izquierdo es apta, a la vista de la Jurisprudencia citada, para concluir que existió una deformidad de miembro no principal.

   Respecto de la inaplicación del artículo 154 CP , también se ha pronunciado esta Sala, declarando la imposibilidad de su aplicación cuando el agresor está identificado y quedó clara su actuación. No es aplicable el artículo 154 CP al no concurrir el requisito exigido por el delito de riña tumultuaria consistente en que "en tal riña los diversos agresores físicos se acometan entre sí de modo tumultuario, esto es, sin que se pueda precisar quién fue el agresor de cada cual" ( STS 703/2006, de 3 de julio ).

   Ello es lo que ocurre en este caso, pues, como se ha expresado, la agresión cometida por el acusado fue concreta y perfectamente atribuible al mismo. Por tanto, no es aplicable el artículo 154 CP y no existió infracción de ley por parte del Tribunal.

   Se inadmite este motivo, conforme al artículo 885.1 LECrim .

Se analiza el tercer motivo esgrimido por el recurrente, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 LECrim , por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos.

1. Como documentos que señalan el error del Tribunal, el recurrente cita el informe de hospitalización. En su folio 12 el informe recoge que la paciente acudió al centro "tras haber formado parte en una pelea a la salida de una discoteca". Insiste en que ese comentario refuerza su tesis de la riña tumultuaria.

2. La finalidad del motivo previsto en el art. 849.2 LECrim consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que para que pueda prosperar el motivo debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario.

   Por ello, la jurisprudencia es tajante cuando excluye de relevancia en este cauce casacional las pruebas personales, ya que su incorporación documentada a las actuaciones no transmuta su naturaleza de prueba personal en documental dotada de literosuficiencia, sin que el Tribunal de casación pueda apreciar directamente los medios probatorios personales por carecer de inmediación ( STS 120/2014 de 26 de febrero ).

3. La inclusión de ese comentario referido a una pelea por parte de un profesional sanitario en el informe de hospitalización no viene a acreditar un error en el Tribunal. Uno de los requisitos exigidos por la Jurisprudencia citada es que el documento referido no entre en contradicción con otros medios de prueba. Pues bien, tal y como se ha indicado en el razonamiento anterior, las pruebas practicadas acreditan que el recurrente intervino en la causación de las lesiones, agarrando del pelo a la perjudicada, mientras la coacusada la golpeaba. Acreditado este extremo, como ya se ha dicho, el contenido del informe del hospital no tiene fuerza literosuficiente para concluir que el Tribunal incurrió en error alguno.

   Se inadmite este motivo, conforme al artículo 885.1 LECrim .

   RECURSO DE Hortensia

En cuarto lugar, se analiza el único motivo esgrimido por la recurrente por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva del artículo 24.2 CE . Asimismo, alegó infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 y 2 LECrim ; y quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851 LECrim , por no expresar la sentencia claramente cuáles fueron los hechos probados y perpetrados por ella.

1. En el desarrollo del motivo, la recurrente se centra únicamente en la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia y en la inexistencia de prueba de cargo en su contra. Señala que las testigos incurrieron en contradicciones y que Genaro no estaba presente en el momento de los hechos.

2. Nos remitimos a lo expuesto en el razonamiento primero de esta resolución.

A propósito de los dos aspectos concretos señalados por la recurrente, reiteramos que el órgano de instancia señaló que, a pesar de que el relato de las testigos no coincidía de forma exacta en todos sus aspectos, sí lo hizo en lo esencial; es decir, las dos declararon que la recurrente había sido quien mordió la oreja de Lidia , mientras el coacusado la agarraba del pelo. Por otro lado, la declaración de Genaro fue un elemento que vino a corroborar la implicación de Mateo en los hechos, siendo las pruebas definitivas las declaraciones de las testigos directas, así como el informe forense.

Se inadmite este motivo, conforme al artículo 885.1 LECrim .

En consecuencia, se dicta la siguiente: