STSJ Galicia , 11 de Marzo de 2019
| Ponente | ROSA MARIA RODRIGUEZ RODRIGUEZ |
| ECLI | ES:TSJGAL:2019:1687 |
| Número de Recurso | 3647/2018 |
| Procedimiento | Recurso de suplicación |
| Fecha de Resolución | 11 de Marzo de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Social |
T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
-PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15078 44 4 2016 0002485
Equipo/usuario: MR
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003647 /2018 MRA
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000847 /2016
Sobre: DESEMPLEO
RECURRENTE/S D/ña Teofilo
ABOGADO/A: EMILIO CARRAJO LORENZO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL
ABOGADO/A: LETRADO DEL SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA SRª D. ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMO SRº D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA
ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a once de marzo de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0003647/2018, formalizado por el/la D/Dª el Letrado Don Emilio Carrajo Lorenzo, en nombre y representación de Teofilo, contra la sentencia número 243/2018 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000847/2016, seguidos a instancia de Teofilo frente a SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
D/Dª Teofilo presentó demanda contra SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 243/2018, de fecha veintiuno de mayo de dos mil dieciocho
En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: .
Que el demandante, Teofilo, mayor de edad por haber nacido el día NUM000 de 1954 y con DNI número NUM001, en fecha 01 de Abril de 2014 formalizó con la empresa denominada 2 MIL DESARROLLO Y ORGANIZACIÓN DE SERVICIOS MÚLTIPLES, S.L. un contrato eventual por las circunstancias de la producción (código 402), para prestar servicios a jornada completa, con la categoría de agente de ventas, por una duración inicial del 01 de Abril de 2014 al 30 de Junio de 2014 y que fue prorrogado hasta el día 10 de Agosto de 2014 (vid contenido del Acta de Infracción NUM002 por la Inspección Provincial de Trabajo y de la Seguridad Social aportada como documento número 10 dentro del expediente administrativo entregado por la Entidad Gestora en el plenario y constante en unidad de autos + vid documentos números 1, 2 y 5 de los entregados por la parte actora en el plenario constantes en unidad de autos). Que a continuación, el demandante encontró nuevo trabajo en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos pero tras causar baja en la empresa "2 Mil Desarrollo y Organización de Servicios Múltiples, S.L." (esto es, un total de 1 año y medio hasta la actualidad sin que haya vuelto a encontrar un empleo), vid contenido del Acta de Infracción NUM002 por la Inspección Provincial de Trabajo y de la Seguridad Social aportada como documento número 10 dentro del expediente administrativo entregado por la Entidad Gestora en el plenario y constante en unidad de autos. SEGUNDO.-Que en fecha 25 de Agosto de 2014 el demandante solicitó el reconocimiento de la prestación por desempleo para mayores de 55 años, el cual fue aprobada por resolución administrativa dictada por el Organismo ahora demandado, el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL en fecha 25 de Septiembre de 2014. Que en fecha 10 de Febrero de 2016 se emitió por la Dirección Provincial de la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social Acta de Infracción NUM002 (con sanción al trabajador), con el tenor literal esencial - que no completo por constar en unidad de autos- siguiente "c Se inician actuaciones... ya que el SPEE tenía indicios de que el trabajador había accedido al subsidio por desempleo como puente para la pensión de jubilación... En fecha 30-07-2015 se efectuó visita al centro de trabajo, dedicado a la actividad de agencia de viajes y de organización de congresos y exposiciones, que la empresa "2 mil desarrollo y organización de servicios múltiples, s.l." posee en la c/Hórreo, 19, bajo de Santiago, y después de mantener conversación con Marcelino, socio y administrador de la empresa, se procedió a dejar citación para que se aportase la documentación laboral y de Seguridad Social requerida, en las oficinas de la Inspección, el día 11-08-2015. Llegado este día compareció Melchor, asesor de la empresa, aportando la documentación requerida, siendo citada nuevamente la empresa para aportar nueva documentación, que fue aportada en fecha 13-08-2015. El administrador de la empresa fue citado nuevamente para que compareciese en las oficinas de la Inspección el día 28-01- 2016. En fecha 10-12-2015 se efectuaron visitas en primer lugar a la empresa "Servicios audiovisuales Itelsis, S.L"... posteriormente, a la empresa "IGP Ternera Gallega"... y finalmente se visitó el colegio Herederos de Manuel Peleteiro, S.C."... Teniendo en cuenta las declaraciones efectuadas en las citadas visitas... y el examen de la documentación remitida y facilitada por el SPEE e informe del INSS, todo relativo a Teofilo, del examen de la documental aportada por la empresa "2 Mil Desarrollo y Organización de servicios múltiples, S.L." en fechas 11 y 13-08-2015... la documentación remitida por la Tesorería de Santiago de fecha 03- 02-2015 y el examen de vida laboral facilitado por Teofilo, se ha comprobado... en el contrato suscrito entre el trabajador y la empresa
2 Mil Desarrollo y Organización de servicios múltiples, S.L. eventual por circunstancias de la producción no se especifica con claridad y precisión la causa o circunstancia que justificó su temporalidad, tal y como exige el
artículo 3.2º del Real Decreto 2720/1998, de 18 de Diciembre, para la celebración de un contrato de naturaleza eventual por circunstancias de la producción, sino que se limitó a señalar de forma genérica "promoción de rutas". En este sentido, resulta necesario señalar que, diferentes SSTSJ (entre ellas, la STSJ Cataluña de 22 de Julio de 1992 ), establecen que no bastan las remisiones genéricas a la norma, reproducciones literales de la misma, ni alusiones genéricas, como es el caso... Con efectos del 10 de Agosto de 2014 fue dado de baja en esa empresa... Con fecha 25 de Agosto de 2014 el trabajador, con el certificado entregado por la empresa, solicitó en la Oficina de empleo de Santiago-Norte el subsidio por desempleo para mayores de 55 años y al estar en situación legal de desempleo, se le reconoció desde el día 11 de Agosto de 2014 hasta el día 19 de Febrero de 2017... después de solicitar el subsidio, solicitó en fecha 02 de Octubre de 2014n en la Administración de Tesorería General de la Seguridad Social, la suscripción al Convenio especial previsto en la OM TAS/2865/2003, de 13 de Octubre (BOE del 18) para trabajadores perceptores del subsidio por desempleo, con derecho a cotización por la contingencia de jubilación, mayores de 55 años, eligiendo una base de cotización de 1.700 euros, siéndole reconocido por Tesorería, con efectos del 11-08-2014. Así, el trabajador, sino suscribiera este convenio, de cara a la futura pensión de jubilación durante la percepción del subsidio por desempleo, tendría como base de cotización para la contingencia de jubilación, el topo mínimo de cotización previsto cada año, y con la suscripción del convenio, tendrá una base superior de 1.700 euros, y además, en este convenio especial se paga menos cuota de Seguridad Social, que si hubiera suscrito el convenio tras su baja en el RETA, ya que en éste, la cuota para la contingencia de jubilación, se calcula aplicando un tipo a la base elegida, y en el Convenio especial para trabajadores perceptores de subsidio por desempleo mayores de 55 mayores, la elegida y la cotizada por el SPEE, y en este caso, además, sólo tendría que cotizar el convenio durante dos años y medio, que es lo que le faltaba para la edad de jubilación... Marcelino ¡, socio y administrador de "2 Mil Desarrollo y Organización de servicios múltiples, S.L."... que Teofilo le había comentado que había venido la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social y, sobre su contratación, manifestación que Teofilo le había dicho que cerraba su agencia de viajes en Santiago, y como a él le interesaban los contactos y las empresa con las que trabajaba, le contrató como comercial para que su empresa consiguiese esos contactos. Al respecto precisar, cuando menos, que se tenga por celebrar un contrato laboral con una persona para conseguir sus contactos, cuando menos, que se pacte, no por una duración de unos días o un mes, o con una jornada a tiempo parcial, sino por una duración inicial de tres meses, y con una jornada completa, que curiosamente es el tiempo mínimo de cotización que se exige, para poder acceder al subsidio por desempleo para mayores de 55 años... Que lo comprobado en el transcurso de las visitas, es lo que se especifica a continuación: -en la empresa "2 Mil..."... manifestaron que a Teofilo lo conocían, ya que era el dueño de la agencia "Capa" con la que trabajaban, y que había venido a la empresa, acompañado del director de "Viajes Ecuador", recomendándola como muy buena agencia, pero en ningún momento se identificó ante ellos como un comercial, ni como empleado de "Viajes Ecuador", y, sin embargo, en la relación de las visitas y gestiones realizadas por Teofilo, aportadas por "2 Mil..." aparece que fue él quien se ocupó de la reserva y alojamiento, en relación con "Sistemas audiovisuales Itelsis, S.L.". -durante la visita...
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