SAP Baleares 99/2019, 13 de Febrero de 2019
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 13 Febrero 2019 |
| Número de resolución | 99/2019 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00099/2019
Modelo: N10250
PLAZA MERCAT, 12
Teléfono: 971-728892/712454 Fax: 971-227217
Correo electrónico: audiencia.s5.palmademallorca@justicia.mju.es
N.I.G. 07040 42 1 2018 0001688
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000783 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 17 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000293 /2018
Recurrente: COLONYA CAIXA DE ESTALVIS DE POLLENÇA
Procurador: LIDIA PEREZ VICENS
Abogado:
Recurrido: Elias
Procurador: ANTONIO FERRAGUT CABANELLAS
Abogado:
S E N T E N C I A Nº99
Ilmos. Sres/as.:
PRESIDENTE:
D. MATEO RAMÓN HOMAR
MAGISTRADOS:
D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ
Dª COVADONGA SOLA RUIZ
En PALMA DE MALLORCA, a trece de febrero de dos mil diecinueve
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 293/2018, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 17 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 783/2018, en los que
aparece como parte apelante, COLONYA CAIXA DE ESTALVIS DE POLLENÇA, representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. LIDIA PEREZ VICENS y asistida por el Abogado D. JOSEP F. AGUILÓ SALAS; y como parte apelada, D. Elias, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. ANTONIO FERRAGUT CABANELLAS y asistido por la Abogada Dª CRISTINA BORRALLO FERNÁNDEZ.
ES PONENTE el Ilmo. Sr. Magistrado D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ.
Por el Ilmo./a Sr./Sra. Magistrado-Juez, del Juzgado de Primera Instancia Número 17 de Palma, en fecha 13 de septiembre de 2018, se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: " ESTIMANDO COMO ESTIMO la demanda presentada por D. Elias, con Procurador Sr. Ferragut Cabanellas, frente a la entidad financiera COLONYA CAIXA D'ESTALVIS DE POLLENSA, con Procuradora Sra. Pérez Vicens, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula suelo contenida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 23 de abril de 2008, y en consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENO a restituir a la parte actora las cantidades pagadas en aplicación de la misma desde la celebración del contrato, con sus intereses legales desde la fecha de cada cobro y hasta su completa satisfacción, así como al pago de las costas procesales".
Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró vista en fecha 28 de enero del corriente año, con asistencia de los letrados de las partes, informando en voz en dicho acto en apoyo de sus respectivas pretensiones, quedando el recurso concluso para Sentencia.
Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Formulada demanda de juicio ordinario, en ejercicio de acción declarativa de nulidad de condiciones generales de la contratación, y de acción de reclamación de cantidad, por parte de D. Elias, contra la entidad "Colonya-Caixa d'Estalvis de Pollensa", en suplico de que: " se dicte en su día sentencia por la que:
DECLARE LA NULIDAD, por tener el carácter de cláusula abusiva la condición general de la contratación descrita en el Hecho Primero de la presente demanda y referente:
A los efectos interpartes y para el caso de revisión del tipo de interés, se acuerda que el tipo de interés ordinario nominal anual a aplicar, no sea inferior al TRES POR CIENTO (3%) ni sobrepasará nunca el ONCE ENTEROS CON SETENTA Y CINCO CENTESIMAS DE ENTERO POR CIENTO (11,75%), cualquiera que fuese lo que resultase de la aplicación del mecanismo de revisión antes expuesto. Y en virtud de ello:
-
CONDENE a la Entidad financiera demandada a ELIMINAR dicha condición general de la contratación de la escritura de préstamo hipotecario suscrita en fecha 23 de abril de 2008 ante el Notario Andrés María Monserrat Noguera, bajo número 645 de su protocolo, dejando sin efecto, como consecuencia de lo anterior, el posterior acuerdo de fecha 5 de febrero de 2015.
-
CONDENE a la demandada a la DEVOLUCIÓN al prestatario de cuantas cantidades haya cobrado o cobre como consecuencia de la aplicación de la referida cláusula desde la formalización de la escritura.
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CONDENE a la demandada a RECALCULAR y REHACER, excluyendo la cláusula suelo, el cuadro de amortización del préstamo hipotecario a interés variable concertados con el actor, contabilizando el capital respectivo que debió de ser amortizado, en la cuantía que se liquide posteriormente.
-
CONDENE en COSTAS a la parte demandada, con expresa imposición", fue contestada por ésta última; y, tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas, recayó Sentencia a 13-septiembre-2018, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: " ESTIMANDO COMO ESTIMO la demanda presentada por D. Elias, con Procurador Sr. Ferragut Cabanellas, frente a la entidad financiera COLONYA CAIXA D'ESTALVIS DE POLLENSA, con Procuradora Sra. Pérez Vicens, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula suelo contenida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 23 de abril de 2008, y en consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENO a restituir a la parte actora las cantidades pagadas en aplicación de la misma desde la celebración del contrato, con sus intereses legales desde la fecha de cada cobro y hasta su completa satisfacción, así como al pago de las costas procesales".
Contra la anterior resolución se alza la representación procesal de "Colonya-Caixa d'Estalvis de Pollensa", alegando que la cuantía del procedimiento es determinable; que la cláusula discutida ha superado el doble control de transparencia y el proceso informativo de la fase precontractual; que solicitada, acordada y aceptada la reducción del tipo mínimo, supone un acto propio que hace desaparecer el posible desequilibrio entre
las partes (acuerdo de rebaja de 5-febrero-2015); que el acuerdo debe calificarse como transaccional, por concesiones recíprocas; por todo lo cual interesa que se dicte " sentencia por la que, revoque la sentencia recurrida en los términos interesados en el presente recurso acordando la íntegra desestimación de la demanda, con expresa condena en costas a la parte recurrida".
La representación procesal de D. Elias se opone al recurso formalizado de adverso, alegando "se dicte resolución por la que:
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- Desestime el recurso de apelación interpuesto por COLONYA CAIXA D'ESTALVIS DE POLLENÇA, S.A y confirme en todos sus extremos la sentencia de instancia.
-
- Imponga las costas de esta apelación a la recurrente por COLONYA CAIXA D'ESTALVIS DE POLLENÇA, S.A".
En fecha 28-enero del año en curso fueron practicadas en esta alzada, previa admisión por Auto de 21-noviembre-18, las pruebas consistentes en el interrogatorio del Sr. Elias, y en la testifical del Sr. Valeriano, con trámite de conclusiones orales, cuyo resultado consta en el soporte audiovisual correspondiente.
Sobre la cuantía la argumentación de la parte actora podría resumirse en que la pretensión principal es la declaración de nulidad de cláusulas abusivas, y la restitución de lo abonado en aplicación de tales cláusulas es una de las consecuencias de dicha nulidad. La argumentación de la parte demandada consiste en la aplicación de la norma del artículo 252.2 de la LEC a estas actuaciones, respecto de acciones acumuladas, algunas con importe no cierto o líquido y otras sí.
Tal cuestión fue objeto de la sentencia del rollo 53/2.018 de esta Sala . En dicha resolución se considera que dicha cuestión debe quedar fijada en la instancia, y su repercusión sobre costas no puede ser diferida a un incidente sobre tasación de costas. Así se indica: " Aún cuando la cuantía fijada no afecta a la adecuación del procedimiento seguido o la posibilidad de acceso a los recursos de casación e infracción procesal, nada impide que el Tribunal, en caso de impugnación por la parte demandada, se pronuncie sobre su correcta cuantificación, pues resulta relevante a los efectos de una posible condena en costas, dado que, como con reiteración ha venido sosteniendo este Tribunal, desde su concreción se produce una "perpetuatio", una petrificación de este dato procesal, que funciona sin alteración no sólo en todas las etapas o grados jurisdiccionales del procedimiento, sino igualmente en trámite de impugnación de costas, en caso de una condena al pago de las mismas", y, por tanto, el pronunciamiento sobre la cuestión es procedente." . Por tanto, en un supuesto como el que nos ocupa en el que dicha cuestión ha sido controvertida, con impugnación de la parte demandada sobre la cuantía propuesta por la parte actora en su demanda, el Juzgador debe decidir sobre la cuestión, aunque sea irrelevante a los efectos de determinar la clase del procedimiento a seguir, o la posibilidad de ciertos recurso, al ser el ordinario por disposición legal ( art. 249.1.5 de la LEC ), y no cabe diferir la cuestión a los incidentes de impugnaciones de tasación de costas que en el futuro hipotéticamente pudieren suscitarse, lo cual, en el supuesto enjuiciado, es la única utilidad práctica de determinar la cuantía del procedimiento.
En cuanto al fondo, convenimos con la parte apelante que, precisamente porque la acción que de manera principal que se ejercita con la demanda, es la nulidad de una de las cláusulas del contrato de préstamo, la fijación que se efectúa en la demanda, como de cuantía indeterminada, es plenamente conforme a derecho, con independencia del alcance y efectos que produzca la nulidad para el caso de que prosperase dicha acción, lo que sería una consecuencia de la nulidad y no una acción propia o independiente de la acción principal. Consideramos que no nos encontramos en ningún supuesto de acciones...
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