SAP Baleares 101/2019, 13 de Febrero de 2019
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 101/2019 |
| Fecha | 13 Febrero 2019 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00101/2019
Modelo: N10250
PLAZA MERCAT, 12
-Teléfono: 971-728892/712454 Fax: 971-227217
Correo electrónico: audiencia.s5.palmademallorca@justicia.mju.es
Equipo/usuario: MJM
N.I.G. 07040 42 1 2018 0002282
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000739 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 17 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000367 /2018
Recurrente: COLONYA CAIXA D ESTALVIS DE POLLENSA
Procurador: LIDIA PEREZ VICENS
Abogado: JOSEP FRANCESC AGUILO SALAS
Recurrido: Victorino, Agustina
Procurador: JAVIER FRAILE MENA, JAVIER FRAILE MENA
Abogado: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE, NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
S E N T E N C I A nº 101
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. MATEO RAMÓN HOMAR
Magistrados:
D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ
Dª. COVADONGA SOLA RUIZ
En PALMA DE MALLORCA, a trece de febrero de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 367/2018, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 17 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo de Sala 739/2018, entre partes, de una, como parte demandada apelante, la entidad COLONYA CAIXA D'ESTALVIS DE POLLENSA, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. LIDIA PEREZ VICENS y asistida por el Abogado D. JOSEP FRANCESC AGUILO SALAS; y de otra, como parte actora apelada, D. Victorino y Dª. Agustina, representados por el Procurador de los Tribunales D. JAVIER FRAILE MENA y asistidos por la Abogada Dª. NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE.
Es PONENTE el Ilmo. Magistrado Sr. D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ.
Por la Ilma. Magistrada Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 17 de PALMA DE MALLORCA, se dictó Sentencia 361/2018 de 4 de julio, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: " ESTIMANDO COMO ESTIMO la demanda presentada por D. Victorino y Dª Agustina, con Procurador Sr. Fraile Mena, frente a la entidad financiera COLONYA CAIXA D'ESTALVIS DE POLLENÇA con Procuradora Sra. Pérez Vicens, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula suelo contenida en la escritura de préstamo hipotecario de 28 de septiembre de 2006, y en consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a eliminar dicha cláusula y restituir a la parte actora las cantidades pagadas en aplicación de la misma desde la celebración del contrato, con sus intereses legales desde la fecha de cada cobro y hasta su completa satisfacción, así como al pago de las costas procesales".
Que la expresada Sentencia fue recurrida en Apelación por la parte demandada y, seguido el recurso por sus trámites, se celebró vista pública el 28 de enero de 2019, quedando el mismo concluso para dictar la presente resolución.
Que en la tramitación del recurso de Apelación se han observado las prescripciones legales.
Formulada demanda de juicio ordinario, en ejercicio de la acción de nulidad de condiciones generales de la contratación, relativa a cláusula "suelo", por parte de Dª. Agustina y D. Victorino, contra la entidad "Colonya-Caixa d'Estalvis de Pollensa", en suplico de que se " dicte sentencia por la que se declare la NULIDAD DE LA CONDICIÓN GENERAL DE LA CONTRATACIÓN relativa a la fijación del límite mínimo del tipo de interés variable (cláusula "suelo") prevista en la CLÁUSULA FINANCIERA I.3., apartado (LÍMITES DE VARIACIÓN DEL TIPO DE INTERÉS) de la escritura de PRÉSTAMO CON GARANTÍA HIPOTECARIA, otorgada en fecha 28 de Septiembre de 2006 ante el Notario Don VICTOR ALONSO-CUEVILLAS FORTUNY (Protocolo núm. 2005), y todo ello, con los efectos inherentes a dicha declaración de nulidad y, en particular:
· Se condene a la demandada a la eliminación de la precitada cláusula.
· Se condene a la demandada a la devolución de las cantidades cobradas en aplicación de la referida cláusula, resultando su cuantía del sumatorio de la diferencia existente entre los intereses abonados en aplicación de dicha cláusula y los que resulten de suprimir la mencionada cláusula, aplicando el tipo de referencia más el diferencial previstos en la escritura de fecha 28 de Septiembre de 2006 y cuya determinación efectiva deberá producirse en ejecución de sentencia.
· Se condene a la demandada a reintegrar todas aquellas cantidades que pudiera percibir en exceso durante el presente procedimiento como consecuencia de la aplicación de la referida cláusula.
· Se condene a la demandada a abonar el interés legal de las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de la cláusula desde la fecha de cada cobro y hasta su completa satisfacción.
Todo ello, con expresa imposición de costas a la contraparte ", fue contestada por ésta última; y, tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas, recayó Sentencia a 4 de julio de 2018, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: " ESTIMANDO COMO ESTIMO la demanda presentada por D. Victorino y Dª Agustina, con Procurador Sr. Fraile Mena, frente a la entidad financiera COLONYA CAIXA D'ESTALVIS DE POLLENÇA con Procuradora Sra. Pérez Vicens, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula suelo contenida en la escritura de préstamo hipotecario de 28 de septiembre de 2006, y en consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a eliminar dicha cláusula y restituir a la parte actora las cantidades pagadas en aplicación de la misma desde la celebración del contrato, con sus intereses legales desde la fecha de cada cobro y hasta su completa satisfacción, así como al pago de las costas procesales".
Contra la anterior resolución se alza la representación procesal de "Colonya-Caixa d'Estalvis de Pollensa", alegando que la cláusula discutida ha superado el doble control de transparencia; que, solicitada, acordada y aceptada la reducción del tipo mínimo, supone la inexistencia de desequilibrio entre las partes (acuerdo de rebaje de 27 de febrero de 2015); que el cuadro debe calificarse como transaccional, por concesiones recíprocas; por todo lo cual interesa que se dicte " sentencia por la que, revoque la sentencia recurrida en los términos interesados en el presente recurso acordando la íntegra desestimación de la demanda, con expresa condena en costas a la parte recurrida ".
La representación procesal de los demandantes se opone al recurso formalizado de adverso, alegando que la cláusula abusiva no supera los controles de transparencia e incorporación; que no procede la admisión de la prueba interesada de adverso; y la invalidez del pacto entre las partes; por lo que interesa que se "dicte Sentencia por la que:
- Desestime íntegramente el recurso de apelación interpuesto de contrario.
- Confirme la sentencia de Primera Instancia.
- Con expresa condena en costas en ambas instancias a la demandada hoy apelante ".
En fecha 28 de enero del año en curso fueron practicadas en esta alzada, previa admisión por Auto de 2 de noviembre de 2018, las pruebas consistentes en el interrogatorio de los actores y en la testifical del Sr. Manuel, con trámite de conclusiones orales, cuyo resultado consta en el soporte audiovisual correspondiente.
Respecto de la cláusula "suelo" resulta realmente llamativa que la demandada sostenga todavía la validez de tales cláusulas.
La conocida como "clausula suelo" suele establecerse en los contratos de préstamo con garantía hipotecaria e interés variable, con un índice de referencia anual (EURIBOR) más un diferencial como una limitación a la variación del tipo de interés.
Para limitar los efectos de las eventuales oscilaciones del interés de referencia, pueden estipularse limitaciones al alza -las denominadas cláusulas techo- y a la baja -las llamadas clausulas suelo-, que operan como topes máximo y mínimo de los intereses a pagar por el prestatario.
Cuando la suma del índice de referencia más el diferencial descienden por debajo del tope (suelo) fijado, estas cláusulas impiden que la bajada se traslade al prestatario al que se aplica el "suelo".
Y, 1°. El hecho de que se refieran al objeto principal del contrato en el que están insertadas, no es obstáculo para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de la contratación.
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No podemos compartir la equiparación que hace la sentencia recurrida entre desconocimiento de una cláusula e imposición de la misma. El empresario, al configurar la oferta, puede imponer al consumidor una cláusula indeseada por este que, pese a conocerla, debe aceptar para contratar. Tal conocimiento no excluye su naturaleza de condición general y constituye un requisito absolutamente elemental para ser consentidas e incorporadas al contrato, tanto por ser el consentimiento uno de sus elementos desde la perspectiva de la doctrina clásica, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1261.1° CC -"[n]o hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes: 1° Consentimiento de los contratantes [...]"- como por exigirlo de forma expresa el articulo 5.1 LCGC según el cual"
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No excluye la naturaleza de condición general de la contratación el cumplimiento por el empresario de los deberes de información exigidos por la regulación sectorial.
"A efectos de la tutela de los consumidores, las cláusulas contractuales prerredactadas deben entenderse impuestas cuando no han sido negociadas individualmente. Como de forma gráfica describe el Ministerio Fiscal, existe imposición cuando, elegido un determinado contrato, "[...] nada ni nadie evita al cliente la inserción de la cláusula suelo y techo". "take it or leave it" -lo tomas o lo dejasEsta "imposición del contenido" del contrato no puede identificarse con la "imposición del contrato" en el sentido de "obligar a contratar". Es el consumidor el que ponderando sus intereses,...
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