STS, 20 de Abril de 1988
| Ponente | EDUARDO MONER MUÑOZ |
| ECLI | ES:TS:1988:13922 |
| Fecha de Resolución | 20 de Abril de 1988 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Núm. 1.006.-Sentencia de 20 de abril de 1988
PONENTE: Excmo. Sr. don Eduardo Moner Muñoz.
PROCEDIMIENTO: Recurso de casación por infracción de ley.
MATERIA: Tráfico de estupefacientes; delito de riesgo abstracto; prueba del ánimo de tráfico por inferencia o presunciones.
NORMAS APLICADAS: Artículo 344 del C.P .
JURISPRUDENCIA CITADA: Sentencias 11 noviembre y 28 octubre 1983; 12 diciembre 1984; 7 febrero, 18 julio, 8 octubre y 21
noviembre 1986; 26 febrero, 22 abril, 15 septiembre y 23 septiembre 1987.
DOCTRINA: El delito contra la salud tipificado en el artículo 344 del CP . es un delito de los denominados de riesgo abstracto,
tendencial, en el que basta que tráfico sea potencial, y en el que para determinar si tal posesión o tenencia está preordenada al
tráfico debe, en primer término, acreditarse la tenencia por prueba directa, en tanto que el propósito o ánimo de tráfico puede
probarse sólo a través de inferencias o presunciones, como cantidad de droga aprehendida, modalidades de la posesión,
capacidad adquisitiva del procesado, ocultación de la sustancia, etc.
En la villa de Madrid, a veinte de abril de mil novecientos ochenta y ocho.
En el recurso de casación por infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Jose María , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia, para este trámite, del Excmo. Sr. don Eduardo Moner Muñoz, siendo también parte el Ministerio Fiscal; y estando dicho recurrente representado por la Procuradora doña M.ª Dolores de la Plata Corbacho
Antecedentes de hecho
El Juzgado de Instrucción número 1 de los de Madrid, instruyó sumario con el número 15 de 1982, contra Jose María , y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha 23 de noviembre de 1984 , dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: Primer resultando:probado y así se declara que el procesado Jose María (nacido el 23 de julio de 1953, de buena conducta, y sin antecedentes penales) procedente de Amsterdam -Holanda-, llegó en avión al aeropuerto de Barajas de Madrid el día 19 de enero de 1982 sobre las 13 horas, o las 13 y media, descubriéndose que llevaba en su equipaje 41 gramos de heroína escondidos en un muñeco que representaba un oso, que hubo de ser descosido para encontrar la mencionada droga; la cual a su vez estaba guardada en una bolsa de plástico del tamaño de una naranja pequeña; en fin, el referido muñeco en el que se ocultaban los 41 gramos de heroína se escondía en un bolso de esparto, relleno de serrín. Transportaba la referida droga desde Amsterdam para difundirla o extenderla una vez llegado a Madrid. El procesado carece de antecedentes penales y trabajó antes de los hechos de autos bien y normalmente como instalador de sistemas de seguridad; después trabajó en Mensajeros Autónomos hasta que en 4 de octubre de 1984 sufrió un accidente con fracturas dentarias en maxilar inferior.
La Audiencia se instancia estimó que los indicados hechos probados constituían un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 344 párrafo 1 del Código Penal ; del que es responsable criminalmente en concepto de autor el procesado Jose María , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y dictó el siguiente pronunciamiento: "Fallamos: que debemos condenar y condenamos al procesado Jose María como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública a la pena de dos años de prisión menor con sus accesorias de suspensión de todo cargo público, profesión, oficio y al pago de las costas, y 30.000 ptas. de multa con arresto supletorio de 20 días. Dése a los 41 gramos de heroína de autos el destino legal, así como a toda la droga. Para el cumplimiento de la pena se le abona todo el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa. Y aprobamos el auto de insolvencia consultado por el instructor."
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el procesado Jose María , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes motivos: Primero. Fundado genéricamente en el artículo 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 849 número 1.° de la misma Ley Rituaria por cuanto que la sentencia recurrida ha infringido el derecho fundamental a la presunción de inocencia establecido por el artículo 24.2 de la Constitución Española al fundamentar su resolución exclusivamente en los atestados instruidos por la Guardia Civil interviniente, dándole un valor probatorio del que carecen y sin que existiese, por otra parte, una verdadera prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia. Segundo. Fundado genéricamente en el artículo 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 849 número 2° de la misma Ley Rituaria ; al haber existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación del juzgador, no resultando contradichos por otros elementos probatorios, según permite la modificación operada por Ley 6/1985 de 27 de marzo al desaparecer el concepto de documento "auténtico" a efectos casacionales tanto en la vía civil como penal, Los errores que se aprecian con respecto a la valoración de la prueba operada en la sentencia recurrida y que resulta de documentos que obran en autos son esencialmente dos: 1. La cantidad de droga aprehendida que es de 40 gramos en lugar de 41 gramos como se dice en la sentencia y 2. Que el destino de la droga era el consumo personal y no la distribución ni el tráfico.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera, toda vez que dicho Ministerio Público, expresó su conformidad con la resolución sin celebración de Vista e impugnó el recurso.
Hecho el señalamiento, se celebró la votación prevenida el día 8 de los corrientes.
Fundamentos de Derechos
Se formaliza al amparo del n.° 1.° del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el primer motivo impugnativo, en el que se invoca la vulneración del principio de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución Española, y ello en base a que la cantidad que le fue intervenida al recurrente, según el mismo no estaba destinada al tráfico, sino al propio consumo. Tal alegación, cuyo mejor cauce formal, después de la promulgación de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1 de julio de 1985, es el ofrecido por el artículo 5.4 de la misma, no puede hallar en el supuesto de autos, la razón y fundamento que se pretende.
Una reiterada doctrina de esta Sala, Sentencias, 26 febrero, 22 abril y 23 septiembre 1987 , viene expresando que el delito contra la salud pública tipificado en el artículo 344 del Código Penal , es un delitode los denominados de riesgo abstracto, tendencial, de resultado cortado o consumación anticipada, en el que el tráfico basta con que sea potencial, pues de verificarse se proyectaría no sobre la fase de consumación, sino sobre la de agotamiento, y para determinar dentro de un orden de valoración racional, si tal posesión o tenencia está preordenada al tráfico, hay que partir, en primer término, de que la posesión, puede y debe estar demostrada por prueba directa, al tratarse de un hecho del mundo exterior, perceptible, por tanto, por los sentidos, en tanto que el propósito o ánimo de tráfico, que reside en la psique del agente, sólo a través de inferencias o presunciones puede ser afirmado, deducido de datos exteriores objetivos que una vez acreditados, permitan establecer el nexo causal entre aquéllos y las conclusiones de finalidad perseguidas por el autor, y en supuestos como el presente, el juicio de valor que el fin de destinar al tráfico la droga poseída, por aplicación de las normas contenidas en los artículos 1.249 y 1.253 del Código Civil , ha venido en forma constante, deduciéndose por esta Sala de los datos de la cantidad de sustancia aprehendida, modalidades de la posesión, lugar en que se encuentra, capacidad adquisitiva del procesado en relación con el valor de la droga, actitud adoptada al producirse la ocupación de aquélla, falta de acreditamiento de previa dependencia al consumo por parte del procesado, todo lo que conlleva, a la deducción razonable según los casos de que la tenencia del estupefaciente está destinada al tráfico, o al impune consumo propio.
En concreta referencia a la heroína, como demostrativa de esa tenencia tendencial de tráfico ulterior, la jurisprudencia de esta Sala ha venido deduciendo este fin posterior en los casos de posesión o tenencia de droga de las cantidades siguientes: 150 gramos -sentencia 11 noviembre 1983-, 15 gramos -sentencia 29 octubre 1983- 17 gramos sentencia 23 febrero 1984- 34 gramos -sentencia 12 diciembre 1984 y 11,774 gramos --sentencia 8 octubre 1986- 3,3 gramos -sentencia 7 febrero 1986-, 31,051 gramos -sentencia 26 febrero 1987-, 43,6 gramos -sentencia 15 septiembre 1987 - cantidades límites con los módulos exigidos por este Tribunal para la apreciación del subtipo, y que por tanto, han de servir, con mayor razón, para la deducción de hecho base, para la apreciación de la prueba de cargo indirecta o indiciaria en tanto que como declara la sentencia de 21 noviembre de 1986 , el concepto de exigüidad, que debe servir para distinguir en el consumidor habitual de drogas la cantidad que pueda suponerse destinada al propio consumo y la que está orientada al tráfico, deben ser objeto de interpretación estricta y rigurosa.
La forma de ocultación, es básica también para formar la convicción judicial, de acuerdo al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y así la sentencia de 18 julio 1986 , todo drogadicto sabe perfectamente que el autoconsumo no es constitutivo de delito, por lo que no hay que tomar precaución alguna, ni decretar cuando se tiene o se halla una persona en posesión de droga para destinarla exclusivamente a este fin.
Tanto en el sumario, como en el acto del juicio oral, el procesado, folios 1 vuelto y 7, ratificación de su declaración ante el juzgado de instrucción, reconoce la aprehensión de la droga, y que ella iba en el interior de un muñeco de trapo, que en su interior prensados y envueltos en plástico, Iban 40 gramos de heroína, lo que refleja también el atestado de la Guardia Civil, donde se expresa que los pasajeros "trataron de ocultarlo" -el muñeco-. Ello no se concilia con su afirmación de que lo ocultaba para su consumó personal. El precio pagado por ella, 200.000 ptas., según manifestó en el acto del juicio, no se ha justificado estuviese al alcance de las posibilidades económicas del procesado. La pureza del 50 por 100 de la droga ocupada hace que la cantidad, 40 gramos, ya de por sí, como se ha dicho en el fundamento precedente reveladora de una finalidad de tráfico, fuera susceptible de convertirse en un gran número de dosis, habida cuenta del grado de pureza con qué la droga circula habitualmente, y que, en cualquier caso, excede de la provisión, normal, de un drogadicto, que afirma que solamente la esnifa una vez al día, folio. 1 vuelto. La Audiencia Provincial, ha dispuesto de una serie de acreditamientos, de los cuales, tras su valoración, a tenor del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ha extraído sus conclusiones inculpatorias, no obedeciendo pues a meras conjeturas, sin base sustentadora. Á testa Sala no le compete una nueva valoración de la prueba, cual si de una segunda instancia se tratase, sino constatar la prueba suficiente para llegar a un falló condenatorio, pudiendo deducir el ánimo tendencial de tráfico en el tenedor de la heroína, en mérito a la serie de factores concurrentes a que se ha hecho mención y por tanto, no puede estimarse conculcado el artículo 24.2 de la Constitución, sino enervada la presunción de inocencia, y, en consecuencia, el motivó ha de ser desestimado.
El motivo segundo, se formaliza con base en el n.° 2.° del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de ley, en el que se denuncia error en la apreciación de la prueba, invocando como documentos que lo demuestran, las declaraciones del procesado, la de su acompañante, las manifestaciones de aquél en el acto del juicio oral, y los informes médico-forenses, pero ninguno tiene el carácter documental a efectos casacionales, sino pruebas de otra- naturaleza, aunque documentadas para su debida constancia formal, y tampoco lo es el atestado de la Guardia Civil. La doctrina de esta Sala, sostiene consecuentemente, incluso después de la reforma de 27 de marzo de 1985 que tales actuaciones carecen de virtualidad para apoyar el recurso -sentencias 7 abril, 26 septiembre y 14 octubre 1987 -, al noser documentos propiamente dichos. Ello deberá haber conducido a la inadmisión del motivo, y ahora se convierte en fundamento de su desestimación. Por otra parte, aun obviando este reproche formal, es lo cierto que el contenido de tales manifestaciones o elementos de prueba, no contradice el dato objetivo de la ocupación del recurrente de 40 grs o 41 grs., sin especial trascendencia, de heroína, y su destino al tráfico, conforme se razonó con anterioridad, por lo qué, procede el rechazo del motivo.
Parte dispositiva
Qué debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de Ley, interpuesto por el procesado Jose María contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 23 de noviembre de 1984 , en causa seguida a dicho procesado por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y de la cantidad de setecientas cincuenta pesetas, si viniere a mejor fortuna, por razón de depósito no constituido.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.
ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Interlineado: "deduciéndose". - Vale.- "pero ninguno".- Vale.- Ramón Montero Fernández Cid.- Eduardo Moner Muñoz.- Luis Vivas Marzal.- Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, para este trámite, don Eduardo Moner Muñoz, estando celebrando audiencia pública el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario, certifico.
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