STS, 19 de Septiembre de 1985
| Ponente | JUAN LATOUR BROTONS |
| ECLI | ES:TS:1985:1347 |
| Fecha de Resolución | 19 de Septiembre de 1985 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Núm. 1.248.-Sentencia de 19 de septiembre de 1985
PROCEDIMIENTO: Infracción de ley.
RECURRENTE: El Ministerio Fiscal
FALLO
No ha lugar a recurso contra sentencia de la Audiencia de Madrid de 24 de mayo de 1984.
DOCTRINA: Delito contra la salud pública y delito de contrabando. Son perfectamente compatibles
y no vulneran el principio "non bis in dem».
Ya es doctrina jurisprudencial la tesis de que los delitos contra la salud pública y el de contrabando
de drogas o estupefacientes son perfectamente compatibles y no vulneran el principio "non bis in
idem» y que su aplicación simultánea corre por los cauces del artículo 71 del Código Penal .
En la villa de Madrid, a diecinueve de septiembre de mil novecientos ochenta y cinco.
En el recurso de casación que por infracción de ley que ante nos pende, interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, contra la procesada Almudena ; absolviéndola de los delitos de contrabando y contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la vista y fallo» bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. don Juan Latour Brotóns, Siendo parte recurrida dicha procesada.
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El Juzgado de: Instrucción número Catorce de dos dé Madrid instruyó sumario con el número 73 de 1983 contra Almudena , y una vez concluso lo elevó a la Audiencia Provincial de esta capital, que con fecha 24 de mayo de 1984, dictó sentencia que contiene el siguiente fallo: Que debemos absolver y absolvemos libremente a la procesada Almudena , con todas sus consecuencias legales, de los delitos contra la salud pública del artículo 344 párrafo 1.° del Código Penal y del delito de contrabando de la Ley 7/82, de 13 de julio, previsto en el artículo primero, número 3.°, circunstancia la, de que se le acusaba en esta causa, declarando de oficio las costas procesales casuadas. Dése a la droga intervenida el destino legal.
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El referido fallo se basó en el hecho probado del tenor literal siguiente: 1,° Resultando: Probado y así se declara expresamente, que la procesada Almudena , mayor de edad, de presunta buena conducta y sin antecedentes penales, con domicilio en fa ciudad de Zaragoza, hizo un viaje a la de Ceuta donde adquirió, el día dos de mayo de mil novecientos ochenta y tres, 170,8 gramos de hachís a un desconocido, pagando la cantidad de veinticuatro mil pesetas, y para poder pasar la Aduana en su regreso a la ciudad de su domicilio habitual, se introdujo el hachís, envuelto en bolsa de plástico, en la vagina, consiguiendo llegar hasta Madrid, donde, como ya se sintiera mal, intentó extraerse la droga y al no conseguirlo se dirigió el siguiente día cuatro al Hospital Provincial, donde quedó ingresada, siéndole allí extraída la mencionada sustancia que fue entregada a la Policía, permaneciendo en dicho Hospital hasta el nueve de igual mes yaño en que fue dada de alta. La substancia fue remitida para su análisis a la Dirección General de Farmacia, Sección de Control de Estupefacientes, resultando ser hachís, en la cantidad indicada, con actividad farmacológica, según informe de la policía con la cantidad de autos se pueden confeccionar unas doscientas barritas con precio entre los consumidores de mil pesetas cada una. No habiéndose demostrado que la procesada Almudena hubiese comprado la droga referida para otra finalidad, que no fuera la del consumo propio.
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Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, y remitidas las pertinentes certificaciones al Tribunal Supremo, se formó el rollo correspondiente, formalizándose el recurso que se basa en los siguientes motivos: Primero: Por infracción de ley al amparo del número 1.° del artículo 849 de la Ley Procesal Penal por la indebida no aplicación del artículo 344 del Código Penal . Segundo: Infracción de ley al amparo del número 1.° del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por la no aplicación indebida del artículo l.°3 y 2.°l de la Ley Orgánica 7/82, de 13 de julio , sobre delitos e infracciones en materia de contrabando. Tercero: Por infracción de ley, al amparo del número 1.° del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por la indebida no aplicación del artículo 71 del Código Penal.
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La representación de la recurrida Almudena , se instruyó del recurso y estando conforme con su resolución sin celebración vista lo impugnó por estimar que la sentencia pronunciada por la sección Sexta dé la Audiencia Provincial de Madrid se ajusta á Derecho.
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Hecho el señalamiento para fallo, se celebróla votación prevenida el día diez de los corrientes.
1. El detenido estudio del recurso pone de manifiesto una línea argumental discursiva lineal que se desarrolla sobre la base de los llamados juicios de valor para extraer la consecuencia que se pretende en el recurso y fundamentar la tesis que se postula.
Ya estos efectos, conviene recordar que los llamados juicios de valor a los que se prestó poca atención en tiempos pretéritos, a la que no fue proclive gran parte de la doctrina y que fue abriéndose paso en los últimos tiempos de la moderna jurisprudencia, han de catalogarse dentro de una actividad del entendimiento tendente a determinar el fin o la intencionalidad del agente en las distintas formas comisivas del delito, y aun cuando en gran medida están transidas de un carácter eminentemente subjetivo (como destacó recientemente la sentencia de 17 de abril último), permiten ser revisables en casación sin necesidad de acudir al cauce formal del número 2.° del 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, bastando su invocación por el número 1 .° del mismo artículo, siempre y cuando en su desarrollo se suministren elementos que tiendan a destruir el que la Sala de instancia ha deducido para ser sustituido por el que se invoca en trance casacional, doctrina que ha venido siendo avalada y reiterada por numerosas sentencias de esta Sala, como las de 27 de abril y 21 de junio de 1982, 6 de abril, 27 de mayo, 6 de julio y 2 de diciembre de 1983, 15 de noviembre de 1984 y 17 de abril de 1985 , últimamente calendada.
Pero esta doctrina ha de ser entendida e interpretada con comedimiento con el fin de no introducir fisuras en el hecho probado cuando una afirmación rotunda haga incompatible la entrada en juego del juicio de valor y de ahí que su aplicación mayoritaria haya encontrado su acomodo en los delitos contra la salud pública, principalmente en los supuestos de tenencia con finalidad de ulterior tráfico, cuando esta proyección finalística de la acción pueda y deba deducirse de las afirmaciones de distintos elementos de hecho integrantes del hecho probado que; permitan la cobertura total de un delito de consumación anticipada; pero sin que en ningún caso pueda sustituir a un hecho probado terminante y que no permita tergiversaciones o interpretaciones.
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Así las cosas, el primero de los motivos del recurso articulado por el cauce del número 1.° del 849, en que se denuncia la inaplicación del artículo 34 4 en la modalidad de posesión de droga con finalidad de destinarla al tráfico, cuya ortodoxia doctrinal hay que proclamar de entrada, no puede acogerse sin embargó, porque si bien es cierto que esa finalidad puede encerrar un juicio de valor en gran supuesto de casos enjuiciados, no puede catalogarse como tal en el presente, ya que el resultando de hechos probados contiene una afirmación fáctica tajante y terminante que lo erradica, al afirmar que no se ha demostrado que la procesada hubiese comprado la droga referida (sic) para otra finalidad que no fuera la del consumo propio, que, dicho sea de paso, es impune conforme a reiterada doctrina jurisprudencial y cuyo aserto fáctico no, permite, sustituido por una finalidad tendencia de trafico que la sentencia repudia, procediendo/ en Consecuencia, la desestimación del motivo analizado.
1. Especial atención merece el tipo delictivo de contrabando que se recoge en el número tres, Circunstancia primera, del artículo primero de la la Ley Orgánica 7/1982 , que modificó la legislaciónvigente en materia de contrabando y regulaba los delitos e infracción administrativas en la materia, pues naciendo dejación de la cuantía millonaria que se postula en el artículo primero, sólo configura delictivo el contrabando cuando el objeto del mismo sean drogas, estupefacientes, armas, explosivos o cualesquiera otros cuya tenencia constituya delito, con lo que, dicho se está, el nomen juris de que se vale el legislador entra como elemento normativo del tipo en el sentido de que ha de merecer una punibilidad previa, deviniendo inaplicable cuando no exista delito previo.
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Esta matización tiene su importancia indudable en tanto en cuanto condiciona la aplicación del tipo específico que ahora se estudia, a cuyo efecto, bueno será recordar la tesis de la sentencia de esta Sala de 23 de enero último, que al contemplarlo y enjuiciarlo, concluyó que cuando la tenencia de droga no constituya delito -supuestos de autoconsumo no podrá operar en la órbita y ámbito de la Ley de Contrabando.
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Considerando que, en consecuencia, procede la desestimación del motivo que se ha estudiado en este apartado, pues que no constituyendo delito la posesión de droga y habiéndose declarado expresamente en la sentencia que se impugna que la que se tenía se destinaba al consumo propio, es perfectamente aplicable la doctrina anterior, que ahora se reitera.
1. Ya es doctrina jurisprudencial la tesis de que los delitos contra la salud pública y el de contrabando de drogas o estupefacientes son perfectamente compatibles y no vulneran el principio "non bis in idem» y que su aplicación simultánea corre por los cauces del artículo 71 del Código Pena l, como así lo han reconocido, de modo específico y pautado, las sentencias de 26 de septiembre de 1984 y 23 de enero y 17 de abril últimos.
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Ello no obstante, al faltar las dos premisas precisas constitutivas de los delitos indicados, deviene inaplicable el artículo 71 del Código Penal, cuya inaplicación se denuncia por los cauces del número 1 .° del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Crimina l, procede, asimismo, la desestimación de este motivo que, como tercero y último, se denuncian en el recurso.
En consecuencia,
FALLAMOS, declarando no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, con fecha veinticuatro de mayo de mil novecientos ochenta y cuatro , en causa seguida contra Almudena por delito de contrabando y contra la salud pública.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, y publíquese en la COLECCIÓN LEGISLATIVA.
ASI por esta sentencia, la firman cuántos Magistrados integraron la Sala de votaron.- José Hijas Juan Latour Brotóns.- Francisco Soto.-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente don Juan Latour Brotóns, estando celebrando audiencia pública la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de su fecha, de que como Secretario de la misma, certifico.- Carlos Alvarez.- Rubricado.
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