STS 50/2003, 21 de Enero de 2003

El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Torremolinos se incoó Procedimiento Abreviado núm. 50/00 por delito contra la salud pública y otros contra el acusado Felix y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Malaga que con fecha 27 de Junio de 2.001 dictó Sentencia núm. 159, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

Del conjunto de la prueba practicada, aprecida en conciencia, se considera probado y así se declara que sobre las 21.30 horas del día 15 de febrero de 2000, en las inmediaciones de la gasolinera Repsol de Arroyo de la Miel de la Localidad de Benalmádena, el acusado Felix , mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencias firmes de 10-05- 88, 27-02-90, 17-12-93 y 16-09-96, todos por delitos contra la salud pública, la última a la pena de 4 años, dos meses y 1 día de Prisión Menor y multa de 70 millones de pesetas, fue sorprendido por agentes de la policía local de dicha localidad cuando acababa de vender una bolsita de sustancia estupefaciente a un tercero, teniendo en su mano el dinero obtenido por la venta. Al ser cacheado por los funcionarios con carnet núm. NUM000 , NUM001 y NUM002 , dió un fuerte empujón al primero, forcejeando con los otros dos, lo que provocó que los dos primeros cayeran al suelo, teniendo que ser reducido por la fuerza, no sin antes, en el curso del forcejeo, sacarse dos bolsitas unas de la cintura y otra del calcetín, que se introdujo en la boca y que contenían, tras el oportuno análisis, 7.10 gramos, de cocaína, con un valor de 67.450 pts., ocupándose además en el cacheo un total de 1.40 gramos de cocaína, valorada en 13.300 ptas., que al igual que las anteriores destinaba a su difusión entre terceros consumidores, así como 34.000 ptas. procedentes de ventas anteriores.

Los agentes núm. NUM001 y NUM002 sufrieron heridas que curaron tras precisar tan solo una sistencia facultativa, sin estar impedidos para sus ocupaciones habituales, habiendo renunciado a la indemnización que pudiera corresponderles.

La Audiencia Provincial de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos al acusado Felix , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, referido a droga dura, b) un delito de resistencia a agentes de la autoridad y c) dos faltas de lesiones, ya definidos, concurriendo respecto del delito a) la circunstancia agravante de reincidencia y ninguna circunstancia respecto del delito b), a la penal de seis años y un mes de prisión, multa de 100.000 ptas., con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, por el delito a), ocho meses de prisión con igual accesoria por el delito b) y cinco arrestos de FIN DE SEMANA por cada una de las faltas del apartados c) y al pago de las costas procesales causadas, siendo de abono para el cumplimiento de las expresadas penas el tiempo que haya esta privado de libertad en la presente causa."

Notificada en forma la Sentencia a las partes personadas se preparó por el acusado Felix recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que se tuvo anunciado , remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Felix se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

1. - Por infracción de precepto constitucional del artículo 24.2 de la constitución española, al amparo del artículo 24.2 de la Constitución Española, al amparo del artículo 5.4 de la ley orgánica del Poder judicial en relación con el artículo 852 de la Ley del Enjuiciamiento Criminal. Es objeto del presente motivo denunciar la vulneración al principio fundamental reconocido en la Constitución Española al Derecho a la Presunción de Inocencia, así como al Derecho a la defensa en juicio, con el resultado condenatorio que resulta en autos, en relación al delito contra la salud pública.

2. - Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Es motivo de recurso por infracción de Ley, revisión de juicios de inferencia incluidos en el factum o relato de hechos de la sentencia recurrida, en relación al delito contra la salud pública y determinante de condena impuesta por este motivo al acusado, denunciando en su virtud la indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal.

3. - Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el Derecho Fundamental a la Presunción de Inocencia contenido en el artículo 24 de la Constitución Española y a que se refiere el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Este motivo se invoca con carácter subsidiario a los anteriores, para el caso que fueren desetimados, en consideración a la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que debe ser observada en la aplicación de la Ley Penal, y en concreto, por indebida aplicación de la agravante contemplada en el artículo 22.8 del Código Penal, que contempla la reincidencia, lo que da lugar a una vulneración al Principio a la Presunción de Inocencia.

4. - Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Este motivo se invoca con carácter subsidiario a los anteriores, para el caso que fueren desestimados, en consideración a la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que debe ser observada en la aplicación de la Ley Penal, y en concreto, por inaplicación de lo dispuesto en el artículo 74.1, en relación a la no observancia de la continuidad de las faltas determinadas en Sentencia, lo que daría lugar a la punición por una sola falta del artículo 617.1º del Código Penal.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto estimó procedente su decisión sin celebración de vista oral, para el supuesto de su admisión, se opone a los motivos primero, segundo y cuarto del recurso, que subsidiarimente se impugna, apoyando el motivo tercero por las razones expuesta en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista, cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para la Vista se celebró la misma el día 14 de Enero de 2.003 a las 10.30 horas de su mañana, con la asistencia del Letrado del recurrente D. José Luis Galeote Clemares que informó su recurso y del Ministerio Fiscal que impugnó el recurso interpuesto, informando.

La Audiencia Provincial de Málaga, Sección primera, condenó a Felix como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, un delito de resistencia a agentes de la autoridad y dos faltas de lesiones, frente a cuya resolución judicial se formaliza este recurso de casación por la defensa del citado acusado, que pasamos seguidamente a analizar.

En el primer motivo, formalizado por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo permitido por el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca la vulneración del principio de presunción de inocencia y del derecho de defensa, ambos proclamados en el art. 24 de nuestra Carta magna.

En su desarrollo, el recurrente, tras un largo prólogo, en el que insiste en la doctrina de esta Sala, acerca de la imposibilidad por dicha vía de atacar la valoración probatoria a la que llegó el Tribunal sentenciador, es lo cierto que considera debe dársele un resultado valorativo diferente a la declaración testifical de D. Íñigo (folio 58), persona que se encontraba con el acusado en el momento de la detención, y supuesto comprador de la sustancia estupefaciente, por la que se consideró autor al recurrente de un delito contra la salud pública en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud, y en el tipo básico de tráfico de sustancias estupefacientes, dando por probada la venta de una papelina a un tercero, a cambio de precio. No se ha formalizado el recurso por la vía del art. 850-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, como reconoce el recurrente, al punto de considerar tal reproche casacional como infundado, en razón del ignorado paradero del mencionado testigo, de conformidad con la doctrina de esta Sala Casacional, y en consecuencia, aceptar que la declaración del mismo fue introducida en el plenario mediante la lectura autorizada por el art. 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y a pesar de ello, quiere extraer de sus manifestaciones sumariales conclusiones inasumibles, en tanto que la Sala sentenciadora ya hizo hincapié acerca de que el hecho de que al comprador no se le ocupara la droga vendida por el acusado, no es un dato definitivo sobre su inocencia, "pues tuvo tiempo y ocasión para desprenderse de ella", conforme a las declaraciones policiales que se produjeron en el acto del juicio oral, de modo que hubo prueba de cargo (prueba directa de los policías actuantes y sustancia estupefaciente hallada en poder el acusado, así como el dinero incautado, junto a los demás elementos concomitantes: actitud del acusado en el momento de la intervención policial), que conlleva a la desestimación del motivo, no habiendo ausencia de motivación en la sentencia recurrida.

El segundo motivo, formalizado por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la indebida aplicación del art. 368 del Código penal, solicitando que se revise por esta Sala Casacional el juicio de inferencia que se contiene en el relato factual de la sentencia recurrida acerca de los siguientes asertos fácticos: "cuando acababa de un vender una bolsita de sustancia estupefaciente a un tercero, teniendo en su mano el dinero obtenido por la venta", y con relación a las sustancias ocupadas "que al igual que las anteriores destinaba a su difusión entre terceros consumidores, así como 34.000 pts., procedentes de ventas anteriores".

Como argumenta el Ministerio fiscal en esta instancia, los juicios de inferencia se han considerado revisables en sede casacional por la vía del art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aún cuando se contengan en los hechos probados de la sentencia, sin que ello constituya quebranto del obligado respeto al "factum" narrativo de la resolución (SSTS 14-5-1986, 16-7-1997 y 8-4-1996), pero, al menos, con tres limitaciones: a) que únicamente pueden rabatirse "siempre y cuando en su desarrollo se suministren elementos que tiendan a destruir el que la Sala de instancia ha deducido para ser sustituido por el que lo invoca en casación" (STS 19-9-1985); b) que el juicio de inferencia resulte contrario a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia o a los conocimientos científicos (STS 12-2-1997).; y c) que no dependan de la inmediación, sino de la pura corrección del razonamiento jurídico de los jueces sentenciadores (STS 14-4-1999).

De lo anterior cabe deducir la desestimación del motivo, pues el primer elemento no es propiamente un juicio de inferencia, sino un dato probado mediante la declaración testifical de los policías municipales números NUM002 y NUM003 de Benalmádena (Málaga), como consta en el acta del plenario, y respecto a la finalidad del resto de la sustancia estupefaciente ocupada, aún cuando ciertamente es un juicio de inferencia, no es ni ilógico ni arbitrario, sino que se obtiene de las máximas de experiencia, pues es razonable pensar que quien acaba de vender una papelina mediante precio, haga lo propio con el resto de las papelinas ocupadas, así como que el dinero intervenido procede de tal ilícita actividad, en función de las circunstancias que rodearon la detención policial, e incluso de los antecedentes delictivos del imputado, no obstante lo que se razonará seguidamente.

El tercer motivo, formalizado también por infracción de ley, del número primero del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la indebida aplicación de la circunstancia agravante de reincidencia, consignada en el art. 22, 8ª, del Código penal.

Consta en el "factum" que el acusado ha sido "ejecutoriamente condenado en sentencias firmes de 10-05-88, 27-02-90, 17-12-93 y 16-09-96, todos por delitos contra la salud pública, la última de 4 años, 2 meses y 1 día de Prisión Menor y multa de 70 millones de pesetas". En el fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida no se razona más que de la hoja histórico penal se desprende que se encontraba en vigor.

El motivo que cuenta con el apoyo del Ministerio fiscal, debe estimarse. En efecto, esta Sala viene declarando en lo que a la resolución de este motivo interesa, lo siguiente:

1. Las circunstancias modificativas de la responsabilidad, cuya carga probatoria compete a la parte que las alega deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo (Sentencias de 23 octubre y 23 noviembre 1993, 7 marzo 1994).

2. En los casos en que la acusación cuente con una condena por una sentencia que permita la rehabilitación de los antecedentes penales debe preocuparse de aportar a la causa certificado de la extinción de la pena, en virtud de la carga probatoria que le compete, pues las circunstancias correspondientes a la falta de cancelación de los antecedentes penales condicionan la agravante y debe probarlas la acusación (Sentencias de 3 octubre 1996 y 2 abril 1998).

3. En la sentencia de instancia deben constar todos los datos de los que resulte la reincidencia, sin que por tanto, una vez interpuesto el recurso de casación por la vía del artículo 849.1.º, pueda esta Sala acudir al examen de las actuaciones al amparo del artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pues ello supondría incorporar nuevos datos a la sentencia, siendo así que la medida excepcional de acudir al examen de la causa supone una facultad extraordinaria que no puede nunca emplearse cuando perjudique directa o indirectamente al reo (Sentencia de 26 mayo 1998).

4. Como dicen entre otras las Sentencias de 25 marzo y 29 febrero 1996, todos esos datos - como la fecha de la firmeza de las sentencias, penas impuestas, fecha de cumplimiento de las penas que en su caso tendría en cuenta la redención de penas por el trabajo en el ámbito del Código anterior, fecha de acaecimiento de los hechos, abonos de prisión preventiva, y remisión condicional o período de suspensión también en su caso- han de constar en el «factum» por cuanto la aplicación «contra reo» de cualquier precepto sólo será correcta, legítima y constitucional cuando a la vez se preste el más exquisito acatamiento a los derechos fundamentales del artículo 24 de la Constitución Española (Sentencias de 12 marzo y 26 mayo 1998).

5. Si no constan en los autos los datos necesarios se impone practicar un cómputo del plazo de rehabilitación favorable al reo pues bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, redención, indulto, expediente de refundición -Sentencias de 11 julio y 19 septiembre 1995; 22 octubre, 20 noviembre y 16 diciembre 1996; 15 y 17 febrero 1997-, expresando la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 80/1992, de 28 mayo, que la resolución estimatoria de la agravante de reincidencia sin que consten en la causa los requisitos para obtener la rehabilitación y cancelación lesiona el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva.

6. Por consiguiente, a falta de constancia de la fecha de extinción, que es la del día inicial para el cómputo del plazo de rehabilitación (art. 118.3.º CP 1973 y art. 136.3.º CP vigente deberá determinarse desde la firmeza de la propia Sentencia (STS 22 febrero 1993; 27 enero y 24 octubre 1995; 6 y 9 mayo y 24 septiembre 1996).

7. Continúan esta misma línea interpretativa, las Sentencias de 15 de noviembre de 1991, que mantiene que la inacción del acusado no puede perjudicarle, pues no puede verse afectado por la carencia de los elementos necesarios para realizar el cómputo, por lo que todas las dudas que puedan surgir deben solucionarse a favor del acusado. La de 26 de enero de 1999 (aplicación del bloque normativo más favorable al recurrente), la de 8 de febrero de 1999 (valoración del certificado de antecedentes penales) y la de 14 de abril de 1999 (la falta de constancia de la fecha de cumplimiento debe interpretarse a favor de reo).

De lo expuesto se deduce que siendo la sentencia de donde deriva la reincidencia el tribunal sentenciador la de 16-09-1996 y acaeciendo los hechos enjuiciados el 15-02-2000, han transcurrido más de tres años, y no constando la fecha de extinción de la pena, ni tampoco su firmeza, deberá computarse desde la propia fecha de dicha sentencia, como supuesto improbable, ciertamente, pero posible, y esta duda debe resolverse a favor del reo, razón por la cual es motivo tiene que ser estimado, dictándose a continuación segunda sentencia.

El cuarto y último motivo, igualmente formalizado por infracción de ley (art. 849-1º LECrim.) denuncia la infracción del art. 74.1 del Código penal, entendiendo el recurrente que las dos faltas de lesiones producidas en la resistencia a los agentes de la autoridad (hecho plenamente reconocido en el recurso: "hemos de admitir confrontación brusca entre el acusado y agentes actuantes, cuestión que no podemos alabar...") debieron calificarse en continuidad delictiva, lo que debe rechazarse en virtud de lo dispuesto en el párrafo tercero del mismo, al exceptuarse de la continuidad las ofensas a bienes eminentemente personales (como la vida o la integridad física), salvo las constitutivas de infracciones contra el honor y la libertad sexual, en los términos dispuestos por el legislador. En consecuencia, se desestima el motivo.

Al estimarse parcialmente el recurso, deben declararse de oficio las costas procesales de esta instancia (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

III.

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia.

HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en su integridad.

UNICO.- De conformidad con lo razonado en nuestra anterior Sentencia Casacional, hemos suprimir la circunstancia agravante de reincidencia, individualizando la dosificación penológica en cinco años de prisión e idéntica multa, en razón de las circunstancias concurrentes, y la reiteración delictiva que se observa de sus antecedentes penales, que si no pueden llegar a integrar la reincidencia delictiva, sí deben ser tenidos en cuenta como un dato más dentro de los elementos que se marcan en el art. 66-1ª del Código penal, manteniendo en cuanto al resto todos los demás extremos del fallo.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Felix , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISION e idéntica multa, dando por reproducidos y manteniendo los demás aspectos penológicos, procesales y accesorios que se contienen en la sentencia de instancia, en tanto sean compatibles con lo dispuesto en esta resolución judicial.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García Julián Sánchez Melgar Enrique Abad Fernández

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.