STS, 25 de Septiembre de 1985

1. El Juzgado de Instrucción Central número cuatro, instruyó sumario con el número 196 de 1981, contra Rogelio , Benjamín , Sergio y Cosme y otros, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Nacional, que con fecha 27 de octubre de 1983 , dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: "Primeroresultando probado que, el procesado Rogelio , mayor de edad y sin antecedentes penales, desde fechas desconocidas del año 1979, se trasladó en tres ocasiones, desde la capital donde residía, a Málaga y otros lugares, para recibir de persona no identificada, qué será denominada a efectos narrativos, con el sobrenombre de "Juan», diversas cantidades, alrededor de 30 kg cada vez de la sustancia conocida vulgarmente con el hombre de hachís, que revendió a desconocidos entregándole otros treinta y cinco kilos de idéntica hierba en el pueblo de Bailen, el referido "Juan» en día ignorado del verano de 1980 poniéndose entonces de acuerdo, para su distribución y venta con el también procesado Benjamín , mayor de edad y ejecutoriamente condenado en 31 de marzo de 1976, a dos meses de arresto mayor por el delito de denuncia falsa y Sergio (a) Santo , asimismo ejecutoriamente condenado el 19 de enero de 1973 por dos delitos de robo y uso de tenencia ilícita- de armas a cinco meses de arresto mayor por cada uno de dichos delitos, como también con otro individuo no identificado que a efectos expositivos denominaremos "Lito», entregándoles la ilícita mercancía, César por pequeñas partidas y éstos la revendieron a terceros mediante una ganancia, después repartida; realizando después este último un quinto viaje a Málaga en ignorados días del verano de 1981, con igual finalidad, y allí obtuvo del precitado "Juan» otros treinta y cinco kilos de idéntica sustancia, guardando en casa de su suegra, escondidos en una nevera, dieciocho kilos de hachís, dando a Benjamín ya Sergio , seis kilos a cada uno, y al llamado "Lito» otros diez kilos para su reventa a compradores ocasionales y así en días distintos de 1981, el procesado Sergio vendió al también procesado Jose Luis (a) Pelos , mayor de edad y ejecutoriamente condenado en 1974 por un delito de conducción ilegal a la pena de cinco mil pesetas de multa, tres kilos de hachís quien lo adquirió con idéntico fin de reventa con particular beneficio, como asimismo otros tres kilos en día no fijado del mes de julio de 1981 al procesado Juan Ramón , de 17 años a la sazón como nacido el 23 de febrero de 1964, condenado en el indicado año 1981 por robo a veinte mil pesetas de multa, el cual compró ara cambiarlos por heroína del que era adicto, vendiendo Benjamín también en desconocidos días de 1981 a Jesus Miguel (a) Macarra , mayor de edad, condenado en 17 de noviembre de 1965 por hurto de uso y conducción ilegal a cinco mil pesetas de multa, un kilo de mencionada "Cannabis índica» en cien mil pesetas las cuales se las prestó con conocimiento de su inversión y para posibilitarla por carecer de dinero el aludido Macarra , el procesado Cosme , mayor de edad y condenado el 18 de abril de 1980 por un delito de lesiones, adquiriendo también de Benjamín , mediante prestación dineraria y con ánimo de propio beneficio un kilo de la tan citada hierba el procesado Juan Pablo , asimismo mayor de edad y sin antecedentes pénales. Al ser detenido el procesado Rogelio la policía encontró en casa de su suegra, con la que no convivía, una pistola calibre 6,35 marca Malgora que dicho procesado había adquirido en Portugal y traído desde allí nacional la referida marca sin estar legalmente habilitado para la referida posesión, pero sin que se haya acreditado hiciera dicha adquisición para un fin diferente de su; defensa personal.

2. La Audiencia de instancia estimó que los indicados hechos probados constituían un delito contra la salud pública comprendido en el artículo 344 del Código Penal como también de un delito de tenencia ilícita de armas previsto y penado en el artículo 254 del mismo Código , estimando asimismo, que del primer delito eran autores los procesados Rogelio , Benjamín , Sergio , Jose Luis , Juan Pablo , Juan Ramón y Jesus Miguel y también autor por cooperación necesaria, Cosme , y del delito de tenencia ilícita de armas era únicamente responsable, en concepto de autor, el procesado Rogelio , sin la concurrencia en cuanto a los procesados, hoy recurrentes, de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y pronunció el siguiente fallo: Que debemos condenar y condenamos al procesado Rogelio como autor responsable de un delito contra la salud pública, perteneciendo a una organización dedicada a la difusión de la droga, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión menor y multa de cincuenta mil pesetas, o al arresto sustitutorio, caso de insolvencia, de treinta días y como autor de un delito de tenencia ilícita de armas, asimismo sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de dos años de prisión menor; a Benjamín y Sergio , como autores responsables de un delito contra la salud pública, perteneciendo a una organización creada para difundir droga, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión menor a cada uno y multa de veinticinco mil pesetas, con arresto sustitutorio caso de insolvencia de 20 días, también a cada uno; a Jose Luis , Juan Pablo , Jesus Miguel y Cosme , como autores responsables de un delito contra la salud pública, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de tres meses de arresto mayor y en todas las referidas penas privativas de libertad, las accesorias de suspensión de todo cargo público, profesión y oficio; a Juan Ramón como autor igualmente responsable de un delito contra la salud pública, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante privilegiada de menor edad, a la pena de treinta y cinco mil pesetas de multa o al arresto sustitutorio de 20 días caso de insolvencia y a cada uno de los expresados procesados, al pago de una octava parte de las costas causadas. Para el cumplimiento de la pena se le abona el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa si no le hubiera servido de beneficio en otra. Y aprobamos el auto de solvencia, solvencia parcial e insolvencia, consultados por el Instructor.

3. Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley por los procesados Rogelio ; Benjamín , Sergio y Cosme , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta SalaSegunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

4. La representación del recurrente Cosme , al amparo del número 1.° del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alegó como único motivo, infracción por aplicación indebida del artículo 14, apartado 3 del Código Penal , por cuanto los actos cometidos por aquél no eran constitutivos de delito y no procedía considerarlo cooperador, ya que el mismo se limitó a prestar un dinero y este simple hecho no podía ser determinante de la comisión de un delito contra la salud pública.

5. La representación del también recurrente Rogelio , al amparo asimismo del número 1.° del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alegó los siguientes motivos: Primero: Infracción por indebida aplicación del artículo 344 párrafo 2.° del Código Penal , ya que en ningún momento de los hechos probados se demostraba que los recurrentes se hubieran puesto de acuerdo, para formar parte de una organización con una supuesta persona en Asturias y en el primer resultando de hechos probados se establecía como cierto que el hoy recurrente se desplazaba a distintos lugares para adquirir droga a través de una persona a quien los hechos denominan "Juan», con el fin de, a su vez, venderlo y obtener con esta operación beneficios, entre los adquirentes que se encontraban los otros dos recurrentes que también a su vez, revendieron la droga de donde se deducía que en ningún momento se creó una organización en la que se persiguieran intereses y lucro comunes, ya que lo que sí se probaba es que se ponían de acuerdo para su compra y reventa individual, sistema único y conocido para que se pudiera dar todo tipo de comercio, aunque en este caso ese comercio se haga con cantidades de droga de la denominada blanda. Segundo: Infracción por indebida aplicación del artículo 344 párrafo 1.° del Código Penal , ya que la concreción de que en este caso se trata de droga blanda, cuyo consumo no está demostrada produzca grave daño a la salud, se recogía en el primer considerando, pero no así en el fallo, en el que no se había tenido en cuenta esta distinción al imponer la prisión menor en lugar del arresto mayor, siendo éste el que correspondería en base a la benignidad del estupefaciente.

6. Y por último, la representación de los también recurrentes Benjamín y Sergio , al amparo del número 1.° del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alegó los siguientes motivos: Primero: Infracción por indebida aplicación del artículo 344 párrafo 2° del Código Penal , naciendo las mismas alegaciones que se exponen en el primer motivo del recurso de Rogelio . Segundo: Infracción por indebida aplicación del artículo 344 párrafo T.° del Código Penal, exponiendo los mismos argumentos que se expresan en igual motivo del recurso de Rogelio .

7. Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

8. Hecho el señalamiento, se celebró la vista prevenida el día dieciocho de los corrientes, con asistencia e intervención de los Letrados don Julio Fernández Arandilla, defensor de Rogelio , Benjamín y Sergio y don Benito , defensor de Cosme , que mantuvieron sus respectivos recursos, y del Ministerio Fiscal que apoyó parcialmente el segundo motivo de los dos últimos recursos e impugnó los motivos primeros de los mismos, así como el recurso primeramente citado.

Tras la reforma introducida en él Código Penal mediante la Ley Orgánica de 25 de junio de 1983, en el artículo 344 del referido cuerpo legal, se define, ante todo, un tipo básico, el cual, de modo más sintético y condensado que el de la redacción consecutiva a la Ley de 15 de noviembre de 1971, se refiere a los que promovieren, favorecieren o facilitaren el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o substancias psicotrópicas, mediante actos de fabricación, cultivo o tráfico, p las poseyeren con este último fin; desdoblándose, la figura que se acaba de describir, a efectos de punición y atendiendo a la índole del objeto de la infracción, en dos modalidades o hipótesis, a saber: a) cuando se trate de substancias que causen grave daño a la salud, en cuyo supuesto la pena es de prisión menor y multa conjunta de treinta mil a un millón quinientas mil pesetas; y b) en los demás casos, en cuyo supuesto la pena que se establece es la de arresto mayor. Y, a continuación, en el párrafo segundo del precepto analizado, se plasman diversos tipos cualificados, o subtipos agravados, castigados con las penas superiores en grado a las antecitadas, y que son los siguientes: 1.°) cuando las drogas, estupefacientes o substancias psicotrópicas se difundan entre menores de dieciocho años, en centros docentes, unidades militares o establecimientos penitenciarios; 2,°) cuando el culpable perteneciere a una organización que tuviera por objeto difundirlas; y 3.°) cuando la cantidad poseída para traficar fuera de notoria importancia. Debiéndose entender por organización, a efectos del precepto indicado, no la mera coparticipación o codelincuencia, por ser varios los que hayan intervenido en la perpetración de los hechos, sino el conjunto de personas que, disponiendo de medios idóneos, desarrollando un plan previamente concertado, con una cierta jerarquización entre ellas y con unadistribución de tareas o cometidos y de modo persistente o porfiado, no reñido con intermitencias tácticas, adquieran drogas, estupefacientes o substancias psicotrópicas para difundirlas, haciéndolas llegar a los consumidores o a otros traficantes de menor fuste, todo ello, ordinariamente, con propósito lucrativo.

2. Para poder partir de unos presupuestos exactos, es preciso resaltar que, la Audiencia de origen, no estimó que, el hachís con el que traficaron los acusados, sea droga dura, es decir, de las que causan graves daños a la salud, sino que, antes al contrario, subsumió, el caso, en la segunda hipótesis contemplada en el primer párrafo del artículo 344 del Código Penal , si bien, entendiendo que, Rogelio , Benjamín y Sergio , integraban una organización dedicada a la adquisición, distribución y difusión de la referida substancia, aplicó también uno de los subtipos agravados insertos en el párrafo segundo del mentado precepto, elevando, la pena, originariamente procedente, de arresto mayor, a la superior en grado -prisión menor-, aunque, como luego se verá, erróneamente la acompañó de multa conjunta.

3. De la lectura detenida del "factum» de la sentencia recurrida, no se infiere, con la suficiente claridad, que, los tres sujetos citados, Rogelio , Benjamín y Sergio , integraran un grupo organizado dedicado, de modo persistente, a la adquisición de hachís para su distribución y difusión posterior; todo ello, no justificaría la inaplicación del segundo párrafo del artículo 344 y de la agravación específica inherente, toda vez que, como se comprueba en la meritada narración histórica, tanto en 1980 como en 1981, los citados sujetos, operaron, cada año, con, treinta y cinco kilogramos de hachís, cantidad que evidentemente es de notoria importancia siendo de ese modo, enteramente justificada no solo la aplicación del párrafo segundo del artículo 344 ; sino también la imposición de la pena de prisión menor, la cual es la superior en grado a la de arresto mayor prevenida en la segunda hipótesis del párrafo primero del susodicho precepto. Sin embargo, y a pesar de lo dicho, los motivos primero de los recursos entablados por los tres acusados mencionados, asados en el número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del párrafo segundo del artículo 344 del Código Penal , tienen forzosamente que prosperar puesto que, la pena superior a la de arresto mayor, señalada en la segunda hipótesis del párrafo primero del mentado precepto, no es, como equivocadamente sostiene la Audiencia de origen, la de prisión menor y multa, sino la de prisión menor sin aditamento alguno. Procede pues la estimación parcial de los motivos primero dichos, siendo también imperativo casar y anular la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Nacional con fecha 27 de octubre de 1983 , no sin antes poner de manifiesto, a dicho Tribunal, ya los recurrentes, que la palabra "hachís», es vocablo perteneciente a la lengua castellana y que se encuentra recogido, desde hace muchos años, en el Diccionario, por lo cual es ocioso referirse a dicho estupefaciente con ortografía atormentada y discrepante de la estimada como correcta por la Academia de la Lengua.

4. Basta examinar sin demasiado detenimiento la sentencia impugnada para apercibirse de que, la Audiencia de origen, no estimó que, el hachís, sea substancia que produce graves daños a la salud, así como que si, dicho organismo jurisdiccional, impuso la pena de prisión menor y multa, lo hizo con Dase y fundamento en el párrafo segundo del articuló 344 y no inspirándose en la primera hipótesis del párrafo primero del citado precepto. Procediendo, sin necesidad de mayores razonamientos, la desestimación conjunta de los motivos segundo de los recursos interpuestos por los acusados Rogelio , Benjamín y Sergio

   , fundados, todos ellos, en el número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del párrafo primero del artículo 344 del Código Penal.

5. La diferencia entre la cooperación necesaria a que se refiere el número 3.° del artículo 14 del Código Penal y la complicidad descrita en el artículo 16 del mismo, es, a veces, sutil y difícil de establecer, pero si bien, en ambos casos, el partícipe coadyuva o contribuye a un empeño común con actos anteriores o coetáneos a la dinámica comisiva, en la cooperación necesaria, la aportación es indispensable e imprescindible, mientras que, en la complicidad, la cooperación es meramente secundaria o auxiliar, de tal modo que, de no mediar dicha cooperación, el hecho punible se hubiera perpetrado igualmente. Para lograr una distinción nítida, se suelen citar cuatro teorías, asaz conocidas, una subjetiva, la que entiende que el cooperador necesario coadyuva con "animus auctoris», mientras que, el cómplice, lo hace con "animus sócu», y tres de naturaleza objetiva, las cuales son, la de la "conditio sine qua non», la del dominio del acto y la de los bienes escasos, las cuales no es necesario desarrollar y explicar pues, como ya se ha dicho, son muy conocidas y divulgadas, habiéndose ocupado de ellas, en extenso, este Tribunal, en numerosas sentencias que es ocioso citar.

6. En el caso enjuiciado; él acusado Cosme , como es de ver en el relato fáctico de la sentencia recurrida; entregó cien mil pesetas al designado con él apodó de "el Macarra »; con conocimiento de que destinaba dicha cantidad a la adquisición de hachís "y para posibilitarla por carecer de dinero el aludido Macarra »; lo que indica, vehementemente, no sólo que, el impugnante, procedió con indudables "animus adjuvandi» y con "consciencia scaeleris» respecto a una operación de tráfico de substancia estupefaciente, sino que, su contribución, fue in- ¡ dispensable, imprescindible y "sine qua non», que en su mano estuvo que Carnicero no pudiera realizar la adquisición del hachís para su ulterior transmisión a tercero y que, endefinitiva, careciendo de peculio propio, no le fuera dable obtener la suma antedicha de otro modo distinto al de autos. Procede, pues, la desestimación del único motivo del recurso entablado por Cosme , fundamentado en el número 1 del artículo 849 de la Ley Procesal Penal por aplicación indebida del número 3.

   FALLO

, 1.° que debemos declarar y declaramos haber lugar parcialmente a los motivos primero con desestimación de los segundos, de los recursos de casación por infracción de ley interpuestos por Rogelio , Benjamín y Sergio , contra sentencia dictada por la Audiencia Nacional, con fecha 27 de octubre de 1983 , en causa seguida a los mismos por delito contra la salud pública, y, en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia, en cuanto se refiere al motivo de tales recursos que se acoge parcialmente, con declaración de las costas de oficio y devolución al recurrente Rogelio , del depósito constituido; 2° que igualmente debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por Cosme , contra la mencionada sentencia de la Audiencia Nacional, dictada en causa seguida al mismo por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en su recurso y a la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino que previene la ley. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la expresada Audiencia, a los efectos legales oportunos.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se publica en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Luis Vivas Marzal.- Fernando Cotta.-- Francisco Soto. Rubricados.

Publicación:

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente don Luis Vivas Marzal, estando celebrando audiencia pública la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el día de su fecha, de que como Secretario de la misma, certifico.- Fausto Moreno.- Rubricado. ,