STS, 20 de Julio de 1985

Al amparo del número cuarto del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (redactado conforme a la Ley de 34/84 por incurrir el auto impugnado en error de hecho en la apreciación de la prueba según resulta de documentos obrantes en autos que demuestran la equivocación sufrida por el Juzgador. En el rollo de la apelación figura al folio 28 al 31 el auto pronunciado en 1 de febrero de 1982 por la Sala Segunda de lo Civil de la Audiencia Territorial de Barcelona. Dicho Auto desestima la apelación interpuesta por el Sr. Serafin contra Auto del Juzgado de Primera Instancia número seis de aquella capital dictado el 21 de mayo de 1980 que había desestimado el recurso de reposición ejercitado por dicho señor contra Providencia de 9 de mayo de 1980 que denegó lo solicitado por el referido Sr. Serafin en escrito de 5 de mayo de 1980, en el que instaba en relación a los pronunciamientos tercero y cuarto de la Sentencia cuya ejecución se debatía efectuar las obras que está condenado el demandado. El auto de 1 de febrero de 1982 de la Sala Segunda de lo Civil de la Audiencia Territorial de Barcelona cobró firmeza no habiendo sido recurrido en casación. Y tiene a los efectos de los pronunciamientos tercero y cuarto de la Sentencia sobre cuya ejecución se debate la autoridad de la cosa juzgada, al tratarse de una perfecta identidad entre las; costas, las causas, las personas de los litigantes y la calidad en que lo fueron. Ello no obstante el Auto que este Recurso de casación impugnado no aprecia el contenido del Auto de 1 de febrero de 1982 de la Sala

2. de la propia Territorial de Barcelona pronunciado con: relación a las actuaciones de la misma ejecución de sentencia. Y al no apreciar el contenido de dicho Auto, cuyo testimonio tiene la condición de autenticidad, se incurre en error de hecho en base a tal documento que evidencia la equivocación sufrida por el Juzgador, consistiendo el error de la Sala de Apelación en que no aprecia que hay pronunciamiento firme y definitivo en relación a los extremos o pronunciamientos tercero y cuarto de la Sentencia cuya ejecución se debate, y que por el Auto de uno de febrero de mil novecientos ochenta y dos resultan de imposible cumplimiento y entra a entender en el pronunciamiento cuarto de la sentencia cuando era cuestión ya resuelta en forma que cobró firmeza por el citado Auto de uno de febrero de mil novecientos ochenta y dos.

Al amparo del número quinto del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (redactado conforme a la Ley 34/84 ) por incurrir la sentencia impugnada en violación del artículo 1.252¿t en relación con el 1.251 del Código Civil . La cuestión que plantea este segundo motivo de casación es el de la cosa juzgada, siendo motivo de desarrollo como motivo de fondo del motivo de error del hecho anterior, que le sirve de apoyatura, aun cuando es evidente que en su contenido cobra sustantividad propia. Como hemos expuesto en el motivo anterior al Auto de la Sala Segunda de lo Civil de la Audiencia Territorial de Barcelona de uno de febrero de 1982 , desestimó el recurso de apelación (imponiendo las costas) ejercitado por el Sr. Serafin contra Auto del Juzgado de Primera Instancia seis de aquella capital, de 21 de mayo de 1980 , que habías denegado la reposición de la Providencia del número de los mismos que declaró la imposibilidad de realizar las obras establecidas envíos pronunciamientos tercero y cuarto de la sentencia cuya ejecución se debate. El Auto de uno de febrero de 1982 recayó en las mismas actuaciones sobre ejecución de sentencia en que luego la Sala primera de la misma Audiencia Territorial ha dictado el auto de 23 de noviembre de 1984 , impugnando en este recurso de casación, i extendiéndose el último Auto al pronunciamiento segundo y al pronunciamiento cuarto, cuando en relación a éste debió operar la cosa"; juzgada.

Al amparo del número cuarto del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (redactado conforme a la Ley 34/84 ) por incurrir la sentencia impugnada en error de hecho en la apreciación de la prueba, en base a documentos obrantes en autos que evidencian la equivocación del juzgador. El auto impugnado en este recurso razona en su Considerando 2.º sobre la extensión superficial de la planta de sótano, diciéndose que "la superficie de planta de sótano a entregar debe tener una extensión de 560 metros cuadrados y sólo se entregan 460,26 metros cuadrados", y que aun añadiendo a ésta 59,42 metros cuadrados que ocupan los muros y paredes laterales, faltan 40,32 metros cuadrados de los cuales 0,66 metros cuadrados correspondientes a superficie no construida, cuya indemnización se valoró en 3.690 pesetas y el resto figura ocupado por dependencias con distintos fines al servicio de la Comunidad de propietarios, para concluir sentando la imposibilidad de cumplimiento "que debe sustituirse por la sanción genérica de la indemnización de daños y perjuicios" que habrá de finarse en el valor de o dejado deentregar más los perjuicios que de dicho incumplimiento se deriven". El Considerando se equivoca, según resulta del Dictamen del Perito arquitecto designado por el Juzgado, emitido en 26 de marzo de 1980, obrante al folio 328, puesto que hay unos recintos de contadores de agua y de luz, más una escalera de acceso al sótano garaje, recintos que han sido establecidos conforme a las exigencias, basadas en razones técnicas y de seguridad, de la Compañía suministradora de los servicios de agua y de electricidad. Y además dicte terminantemente (330 párrafo tercero) "Respecto a los cuartos de contadores, cabe decir que sólo uno de ellos ocupa parte del local del sótano". Y más adelante el párrafo cuarto se alude a una parte de la planta de sótano ocupado por "una dependencia" "en la cual la comunidad de propietarios guarda los baldes de basura y algunos enseres", cuya superficie es de 15 metros cuadrados y que en el dictamen debe la posible opción entre su abandono o devolución, o bien si estuviera afectado por coeficientes de propiedad, lo que apunta pero no afirma y además no está en modo alguno probado en autos se estaría en el supuesto de indemnizar. La equivocación estriba en no haber tenido en cuenta que en cuanto a los cuartos de contadores sólo uno de ellos ocupa parte del local del sótano, y además en que el tema de los 15 metros cuadrados que ocupa la Comunidad para sus basuras puede ser devuelto (estará ello en función de las Ordenanzas Municipales que quizá exijan la existencia de este tipo de dependencias).

Al amparo del número quinto del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (redactado conforme a la Ley 34-84 ) por incurrir la sentencia impugnada en infracción del ordenamiento jurídico por violar el artículo 59 de la Ley Procesal Civil . A nuestro modesto entender la nueva redacción del número quinto del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil permite encauzar a su través la impugnación de los supuestos de incongruencia en las Resoluciones Judiciales, que antes eran impugnadas por el cauce de los números segundo, tercero o cuarto (según la modalidad de la incongruencia) del texto modificado por la Ley de Reforma Urgente de 6 de agosto de 1984. El Auto impugnado en este recurso de casación no se ajusta al principio de la congruencia por cuanto dictado en la ejecución de una sentencia da más de lo que aquélla ha establecido.

Al amparo del número quinto del artículo mil seiscientos noventa y dos de la Ley de Enjuiciamiento Civil (redactado conforme a la Ley 34-84 ) por incurrir la sentencia impugnada en infracción del artículo 7.1 del Código Civil . El artículo 7.1 del Nuevo Título Preliminar del Código Civil (redactado conforme a la Ley 3/73 de 17 de marzo y Decreto 1.836/ 4 de 31 de mayo) establece el principio de que "los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe". En este caso la conducta observada por la contraparte a lo largo de la sustanciación de este dilatas; do incidente de ejecución de sentencia, trata de suscitar artificiosamente la satisfacción de aquellas pretensiones que fueron rechazadas, o al menos no acogidas íntegramente, por los pronunciamientos de la sentencia. Así trata de obtener una superficie útil de 560 metros cuadrados sobre un solar de 560 metros cuadrados que inevitablemente tiene que dedicar parte de su espacio a muros, paredes maestras y columnas de sustentación del edificio cuya construcción sobre aquél fue el objeto del contrato de edificación con permuta del que trae causa del proceso. Esa simple consideración nos muestra el afán torticero del demandante, cuya insistencia en promover recursos y más recursos contra cuantas providencias se fueron dictando en el incidente de ejecución, muestran un claro afán persecutorio contra el demandado que, en definitiva, aceptó los términos de la sentencia no interponiendo contra ella recurso de casación, y solicitando se ejecute, mostrando la mejor buena voluntad para cumplir el fallo como pusieron de manifiesto los Autos y Providencias del Juzgado que se fueron pronunciando en estas actuaciones. El principio de la buena fe exige un recíproco comportamiento de buena en las relaciones entre las personas, observando un comportamiento leal en el desenvolvimiento de las relaciones jurídicas constituidas entre ellos.

RESULTANDO que admitido el recurso e instruida la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.711 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , reformada, se ha señalado para la vista del presente recurso el día 11 de julio próximo, y hora de las 10,30, con citación de las partes.

VISTO siendo Ponente el Magistrado Excmo. Sr don José Belr trán de Heredia y Castaño.

CONSIDERANDO

CONSIDERANDO que el origen de todo lo actuado es un contrato de los denominados de permuta, por el que el padre del actual recurrido cedió un solar de su propiedad, sito en la ciudad de Barcelona, al ahora recurrente, para construir un edificio de apartamentos, obligándose el segundo a entregar la planta de sótano para garaje y cuatro apartamentos, surgiendo diferencias, en el momento de la entrega, respecto del resultado, que dieron lugar a un pleito iniciado por el hijo del propietario (al fallecimiento de éste) que terminó con Sentencia del Juzgado número seis de los de primera instancia de la Ciudad Condal, de primero de julio de mil novecientos setenta y seis, estimatoria parcialmente de la demanda, concretando su decisión en cinco pronunciamientos, la cual fue confirmada en grado de apelación, por la de la Audiencia (Sala Primera) de diecisiete de abril de mil novecientos setenta y ocho, que quedó firme al declararsecaducado el recurso de casación preparado por el demandado -recurrente en este trámite-, cuya ejecución provisional solicitó el demandante, habida cuenta la conformidad de las Sentencias de instancia, a lo que correspondió el primero con el escrito de once de febrero de mil novecientos ochenta , solicitando el cumplimiento de las obligaciones que le imponía la Sentencia, para quedar liberado de ellas; iniciada la fase de ejecución, el recurrido actual presentó escrito de cinco de mayo de mil novecientos ochenta, pretendiendo que se realizasen, en ejecución de sentencia, determinadas obras, lo que fue denegado con la Providencia del Juzgado de nueve de mayo de mil novecientos ochenta a la vista del dictamen pericial expresamente requerido, declarando que "no es factible acceder a lo solicitado"; formulado recurso de reposición contra la misma, por el demandante, el trece de mayo, fue desestimado con el Auto del Juzgado de veintiuno de mayo de mil novecientos ochenta.

CONSIDERANDO que a partir de este momento y con base en la resolución judicial últimamente indicada, la actividad procedimental se bifurca, en una doble dirección: a) en primer lugar, el demandante -recurrido actual- interpuso apelación contra dicho Auto de veintiuno de mayo de mil novecientos ochenta , que fue admitido en un solo efecto y cuyo conocimiento correspondió a la Sala Segunda de la Audiencia de Barcelona, que con el Auto de primero de febrero de mil novecientos ochenta y dos , desestimó la apelación, confirmando íntegramente el Auto apelado, que fue consentido por las dos partes litigantes, que se aquietaron con el mismo, sin interponer recurso alguno, por lo que la resolución adquirió la consiguiente firmeza; b) en segundo término, el Juzgado, no obstante la apelación y justo porque había sido admitida en un solo efecto, ordenó continuar la ejecución, dictando la Providencia de tres de octubre de mil novecientos ochenta y uno en la que se tiene por cumplida por el demandado -ahora recurrente- la sentencia que se trata de ejecutar "con excepción del extremo que fue objeto de apelación"; formulada apelación por el demandante -actual recurrido- el siete de octubre, se rechazó con el Auto del Juzgado de veintiuno de octubre de mil novecientos ochenta y uno , con expresa imposición de costas, formulándose apelación -también admitida a un solo efecto- contra el mismo, cuyo conocimiento correspondió esta vez a la Sala Primera de la Audiencia, la cual, sin intervención de las partes, con suspensión del término para dictar resolución, reclamó a la Sala segunda, testimonio del antes referido Auto de primero de febrero de mil novecientos ochenta y dos , que, en efecto, figura acompañado a las actuaciones, dictando el Auto de veintitrés de noviembre de mil novecientos ochenta y cuatro que revoca en parte el apelado y es el que constituye el objeto del presente recurso de casación. Del que es susceptible, en cuanto que se denuncia la triple posibilidad del número segundo del artículo mil seiscientos ochenta y siete de la Ley de Enjuiciamiento , al resolver puntos sustanciales no controvertidos en el pleito, ni cedidos en la Sentencia, que contradicen lo ejecutoriado; partiendo de lo cual, se ampara en las motivaciones cuarta y quinta del artículo mil seiscientos noventa y dos del mismo Cuerpo legal, ambos en la nueva redacción introducida con la ley de reforma urgente de la de Enjuiciamiento Civil de seis de agosto de mil novecientos ochenta y cuatro.

CONSIDERANDO que la referida bifurcación es, como se dijo, puramente procedimental, basada en las posibilidades que continúa permitiendo la Ley de Enjuiciamiento, después de su reforma no afectando, sin embargo, a la sustancia de lo debatido que era idéntico en ambas vías, consistente pura y simplemente en la ejecución de una Sentencia firme, por lo que aquéllas tenían que interferirse, entre sí, recíprocamente, aunque con la inevitable particularidad de que la segunda no podía funcionar sino como consecuencia o por mejor decir, secuela de la primera, que fue la ejercitada con procedencia, pues deriva de la Providencia del Juzgado de nueve de mayo de mil novecientos ochenta que no consideró factible la realización de unas obras pedidas por el demandante -hoy recurrido-t lo que es ratificado con el Auto del mismo Juzgado de veintiuno de mayo de mil novecientos ochenta y se confirma en definitiva, con el también Auto de la Audiencia (Sala Segunda) de Barcelona de primero de febrero de mil novecientos ochenta y dos ; mientras que la segunda arranca de la Providencia del Juzgado de tres de octubre de mil novecientos ochenta y uno , ratificada con el Auto del propio Juzgado de veintiuno del mismo mes y año, que declara cumplida la Sentencia que se estaba ejecutando, salvo en el extremo objeto de apelación, que pendía ante la Sala segunda de la Audiencia de Barcelona y que se resuelve con el citado Auto de mil novecientos ochenta y dos en el que ambas vías procedimentales vienen de nuevo a converger. De aquí que la nueva apelación, es decir aquella que se interpone contra el Auto de veintiuno de octubre de mil novecientos ochenta y uno , no tiene sentido desde un punto de vista lógico y procesalmente era improcedente Su planteamiento e indebida su admisión, justo porque afectaba a lo mismo que ya se estaba tramitando en la Sala Segunda de la propia Audiencia, cuya resolución recayó el primero de febrero de mil novecientos ochenta y dos , antes, por tanto, de que terminase aquella tramitación en la Sala Primera, como evidencia el hecho ya relatado de que ésta suspendió el plazo para dictar resolución, pidiendo a la Sala segunda el testimonio del tantas veces mencionado Auto de mil novecientos ochenta y dos, que consta acompañado a las actuaciones; y no solo esto, sino que lo examinó y revocó en parte, para resolver contrariamente, los pronunciamientos segundo y cuarto de la Sentencia que se trataba de ejecutar, procediendo "ex officio", sin que hubiese sido alegado por los litigantes, haciéndolo formar parte de una vía procedimental a la que no pertenecía y, además, para revocarlo, sin que hubiera integrado el objeto de la apelación de la que estaba conociendo, revelador de un evidente exceso de poder que, sin embargo, no fue denunciado por la parte recurrente; ysobre todo, decidiendo una cuestión que ya estaba decidida y juzgada, en definitiva, pues forzoso es repetir que el Auto de primero de febrero de mil novecientos ochenta y dos fue consentido por las partes, que no interpusieron el recurso especial que en aquel entonces establecía el artículo mil seiscientos noventa y cinco de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

CONSIDERANDO que a este resultado se opone la presunción de cosa juzgada del artículo mil doscientos cincuenta y uno del Código Civil, cuya normativa ampara la verdad de la misma, al establecer en su párrafo segundo que, contra ella, "sólo será eficaz la Sentencia ganada en juicio de revisión"; cuya realidad se acredita, al concurrir la exigencia del artículo mil doscientos cincuenta y dos, del mismo Código, respecto de "la más perfecta identidad de las cosas, las causas, las personas de los litigantes y la calidad con que lo fueron". Todo ello, al modo denunciado en los dos primeros motivos del recurso, amparados respectivamente en los números cuatro y cinco del artículo mil seiscientos noventa y dos de la Ley de Enjuiciamiento, que, en su virtud, deben ser acogidos, con la consiguiente estimación del recurso en su totalidad, que implica la causación del Auto recurrido sin necesidad de examinar los restantes motivos que se formularon, no siendo de apreciar méritos que permitan hacer declaración especial en cuanto a las costas causadas, en ninguna de las instancias, ni en este recurso, ni tenga que hacerse pronunciamiento en cuanto al depósito, que no fue constituido, al no ser conformes de toda conformidad las dos resoluciones de instancia.

FALLAMOS

que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por don Everardo , contra el Auto de veintitrés de noviembre de mil novecientos ochenta y cuatro , que dictó la Sala Primera de lo Civil de la Audiencia Territorial de Barcelona; sin hacer especial declaración en cuanto a costas en ninguna de las instancias, ni en este recurso; líbrese a la citada Audiencia la certificación correspondiente con devolución de los autos y rollo de apelación en su día remitidos.

ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en el "Boletín Oficial del Estado" e insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-José Belr trán de Heredia y Castaño.-Antonio Fernández.-Jaime Castro.-Jaime Santos.-José María Gómez.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr don José Belr trán de Heredia y Castaño, Magistrado de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y Ponente que ha sido en estos autos, estando celebrando audiencia pública, en el día de hoy, de lo que como Secretario de la misma, certifico.-Juan José Vizcaíno.-Rubricado.