STS 191/2019, 27 de Marzo de 2019

Tramitación en primera instancia

1. - El procurador D. David García Riquelme, en nombre y representación de Estación de Servicio Cuatro Calzadas S.L., interpuso demanda de juicio ordinario contra CEPSA Estaciones de Servicio S.A. en la que solicitaba se dictara sentencia:

   "por la que se declare: (1) la NULIDAD del Contrato de Abanderamiento e Imagen, Asistencia técnica y comercial de fecha 2 de septiembre de 1996, y de la Escritura pública de constitución de hipoteca de fecha 25 de octubre de 1996 por los motivos expuestos a lo largo del presente escrito. (2) Se condene a CEPSA a indemnizar a ESTACIÓN DE SERVICIO CUATRO CALZADAS SL por los daños y perjuicios ocasionados (3) Se condene a CEPSA al pago de las Costas ocasionadas en el presente Procedimiento".

2. - La demanda fue presentada el 4 de julio de 2008 y repartida al Juzgado de lo Mercantil n.º 6 de Madrid, se registró con el núm. 508/2008. Una vez admitida a trámite, se emplazó a la parte demandada.

3. - El procurador D. Jorge Deleito García, en representación de CEPSA Estaciones de Servicio, contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitaba la desestimación de la demanda y la condena en costas y gastos del procedimiento a la actora.

4. - Tras seguirse los trámites correspondientes, el magistrado-juez sustituto y de refuerzo del Juzgado de lo Mercantil n.º 6 Bis dictó sentencia n.º 104/2012, de 22 de febrero , con la siguiente parte dispositiva:

   "Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS integralmente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. David García Riquelme en nombre y representación de ESTACIÓN DE SERVICIO CUATRO CALZADAS S.L. contra CEPSA ESTACIONES DE SERVICIO S.A., y a su tenor DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS LA NULIDAD ABSOLUTA del Contrato de Abanderamiento e Imagen, Asistencia Técnica y Comercial de fecha 2 de septiembre de 1996, y de la Escritura Pública de Constitución de Hipoteca de 25 de octubre de 1996.

   Que como consecuencia de la infracción del artículo 81 del Tratado C.E ., se condena a la demandada CEPSA ESTACIONES DE SERVICIO S.A., a indemnizar a la actora ESTACIÓN DE SERVICIO CUATRO CALZADAS S.L. en la cantidad determinada de 82.172.705 pesetas (493.867,90 €uros), desde el momento en que sea firme la presente resolución, así como el interés legal art. 576 de la LEC . Con imposición de costas a la parte demandada".

5. - Por la parte actora se presentó escrito solicitando la aclaración y corrección del fallo de la anterior sentencia, que fueron denegadas mediante auto por el Juzgado.

Tramitación en segunda instancia

1. - La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de CEPSA Estaciones de Servicio S.A. La representación de la mercantil Cuatro Calzadas S.L., presentó escrito de oposición al recurso y de impugnación de la resolución apelada.

2. - La resolución de estos recursos correspondió a la sección 28.ª de la Audiencia Provincial de Madrid, que lo tramitó con el número de rollo 190/2013 y tras seguir los correspondientes trámites dictó sentencia en fecha 6 de marzo de 2015 , cuya parte dispositiva dispone:

   "En atención a lo expuesto, la Sala acuerda:

   "1.- ESTIMAR tanto el recurso de apelación interpuesto por CEPSA ESTACIONES DE SERVICIO, S.A. como la impugnación formulada por ESTACIÓN DE SERVICIO CUATRO CALZADAS, S.L. contra la sentencia dictada el 22 de febrero de 2012 por el Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid en el juicio ordinario nº 508/08 del que este rollo dimana.

   "2.- En consecuencia, REVOCAR la meritada sentencia, ACORDANDO EN SU LUGAR:

   2.1.- Desestimar la demanda formulada por ESTACIÓN DE SERVICIOS CUATRO CALZADAS, S.L. contra CEPSA ESTACIONES DE SERVICIO, S.A. absolviendo a esta última de todos los pedimentos contra ella formulados.

   2.2. Condenar a ESTACIÓN DE SERVICIOS CUATRO CALZADAS, S.L. al pago de las costas de primera instancia.

   "3.- No hacer expreso pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas generadas por el recurso de CEPSA ESTACIONES DE SERVICIO, S.A.

   "4.- No hacer expreso pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas generadas por la impugnación de ESTACIÓN DE SERVICIOS CUATRO CALZADAS, S.L."

3. - La representación de la mercantil Estación de Servicio Cuatro Calzadas S.L. solicitó el complemento de la anterior sentencia, que fue denegado mediante auto por la Audiencia.

.- Interposición y tramitación del recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación

1. - El procurador D. David García Riquelme, en representación de Estación de Servicio Cuatro Calzadas S.L., interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación.

   Los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal fueron:

   "Primero.- Con fundamento en el art. 469.1.2º LEC y el art. 469.1.3º LEC . Infracción del art. 216 LEC , en relación con el art. 218 apartados 1 y 2 de la LEC . Incongruencia de la Sentencia recurrida, e infracción del Principio Iura Novit Curia, el Principio Da Mihi Factum , Dabo Ti Ius , y el Principio de Contradicción, constitutivo de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva (ex art 24 CE ).

   "Segundo.- De acuerdo con el ordinal 4º del artículo 469.1 LEC . Infracción del artículo 222.4 de la LEC en relación con el artículo 217 de la misma LEC y los artículos 2 y 16 del Reglamento UE Nº 1/2003 .

   "Tercero.- De acuerdo con el ordinal 4º del artículo 469.1 LEC . Vulneración de derechos fundamentales reconocidos en el art. 24 de la Constitución . Valoración arbitraria, ilógica o absurda de la prueba".

   Los motivos del recurso de casación fueron:

   "Primero.- Por infracción del art. 101 del TFUE y de la jurisprudencia consolidada de la Sala Primera del Tribunal Supremo en relación con el art. 4 a) del Reglamento CE 2790/99 . (FIJACIÓN DEL PVP).

   "Segundo.- Por infracción del art. 101 del TFUE y de la jurisprudencia consolidada de la Sala Primera del Tribunal Supremo, por encubrir los contratos litigiosos una vulneración del Derecho europeo de la competencia sobe duración máxima de los acuerdos de compra exclusiva de carburantes y combustibles. (VULNERACIÓN DE LOS LÍMITES TEMPORALES LEGALMENTE PERMITIDOS). Este motivo, se divide a su vez en dos submotivos:

   "2.1 Infracción del art. 101 del TFUE , fundado en la infracción de los arts. 10 , 12.1 c ) y 12.2 del Reglamento nº 1984/83 .

   "2.2 Infracción del art. 101 del TFUE fundado en infracción de los arts. 1b ), 2 , 5 y 12 del Reglamento nº 2790/1999 de 22 de diciembre , y de los apdos. 58 y 59 de la Comunicación 2000/ C 291/01 de la Comisión Europea.

   "Tercero.- Por infracción del art. 102 del TFUE y de la jurisprudencia consolidada de la Sala Primera del Tribunal Supremo por incorrecta aplicación del apartado 152 de las Directrices relativas a las Restricciones verticales, en relación con la incorrecta aplicación del apartado 3 del art. 101 del TFUE ."

2. - Las actuaciones fueron remitidas por la Audiencia Provincial a esta Sala, y las partes fueron emplazadas para comparecer ante ella. Una vez recibidas las actuaciones en la Sala y personadas las partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, se dictó auto de fecha 19 de diciembre de 2018, cuya parte dispositiva es como sigue:

   "Admitir el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación interpuestos por la representación procesal de Estación de Servicio Cuatro Calzadas, S.L. contra la sentencia dictada el 6 de marzo de 2015 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 28.ª) en el rollo de apelación n.º 190/2013 , dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 508/2008 del Juzgado de lo Mercantil n.º 6 de Madrid".

3. - Se dio traslado a la parte recurrida para que formalizara su oposición, lo que hizo mediante la presentación del correspondiente escrito.

4. - Por providencia de 11 de febrero de 2019 se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver los recursos sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 14 de marzo de 2019, en que ha tenido lugar.

Resumen de antecedentes

1. - El 2 de septiembre de 1996, la compañía mercantil Estación de Servicio Cuatro Calzadas S.L. (en adelante, Cuatro Calzadas) y Cepsa Estaciones de Servicio S.A. (en adelante, Cepsa) suscribieron un contrato de arrendamiento de industria sobre una estación de servicio sita en el término de Martinamor (Salamanca), por un plazo de diez años, que incluía la estipulación de una exclusiva de abastecimiento de carburantes.

   El 25 de octubre de 1996 se constituyó una hipoteca sobre la finca en que se ubica la estación de servicio.

2. - Cuatro Calzadas presentó una demanda contra Cepsa en la que solicitó que se declarase la nulidad de la relación jurídica compleja existente entre las partes; con indemnización de daños y perjuicios.

3. - El juez de lo mercantil estimó las pretensiones ejercitadas, consideró que la relación contractual entre las partes vulneraba el art. 81 TCE y condenó a Cepsa a indemnizar a Cuatro Calzadas en 493.867,90 €.

4. - La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la parte demandada e impugnada por la demandante.

   La impugnación de la demandante, por disconformidad con el importe de la indemnización que le había sido concedida, fue estimada por la Audiencia Provincial, pero solo en el sentido de considerar que la sentencia de primera instancia había sido incongruente.

   A su vez, la Audiencia Provincial estimó el recurso de apelación de Cepsa, por las siguientes razones: (i) En cuanto a la fijación de precios, Cepsa comunicó a los integrantes de su red en noviembre de 2001 que estaban autorizados para la realización de descuentos con cargo a su comisión. (ii) En cuanto a la duración del contrato, la relación estaba amparada por el art. 10 del Reglamento 1984/83 y no se planteó en la demanda la posible nulidad derivada de la entrada en vigor del Reglamento 2790/99. (iii) La constitución de hipoteca no supone afectación de la competencia, ni es subsumible en el art. 102 d) del TFUE . Como consecuencia de lo cual, desestimó la demanda.

   Recurso extraordinario por infracción procesal

Primer motivo de infracción procesal. Incongruencia

Planteamiento :

1. - El primer motivo de infracción procesal, formulado al amparo del art. 469.1, apartados 2 º y 3º, LEC , denuncia la infracción de los arts. 216 y 218.1 y 2 LEC , en relación con los principios iura novit curia , da mihi factum dabo tibi ius y de contradicción.

2. - En el desarrollo del motivo, alega la parte recurrente, resumidamente, que la sentencia recurrida no se pronuncia sobre la nulidad de la cláusula de duración del contrato de suministro en exclusiva conforme al Reglamento 2790/99, pese a que dicha cuestión había sido suscitada oportunamente en el proceso. La Audiencia Provincial considera, erróneamente, que no se había invocado el mencionado Reglamento, cuando fue objeto de específico tratamiento.

   Decisión de la Sala:

1. - Frente a lo afirmado en la sentencia recurrida, examinadas las actuaciones, resulta que en la demanda sí se hizo mención a la nulidad por haber excedido el contrato el plazo de duración máxima, tras la entrada en vigor del Reglamento 2790/99.

2. - En concreto, en el fundamento jurídico quinto de la demanda se dice:

   "[..]el complejo jurídico que describimos en los hechos de la presente demanda no puede subsistir, por ser absolutamente nulo e insubsanable desde su mismo origen por tres motivos fundamentales:

   [...] En segundo lugar, por exceder de la duración máxima permitida por el art. 12 del Reglamento CEE nº 1984/93 , y por ende por el art. 5 a) del actual Reglamento CE 2790/99 ".

   Más adelante, en el mismo fundamento jurídico quinto de la demanda, en un apartado 3, titulado "Vulneración de normas imperativas o prohibitivas", se contiene un sub- apartado b), con la rúbrica "Contravención del art. 12 del Reglamento CEE nº 1984/83 y del art. 5 a) del Reglamento CE nº 2790/99 ", en el que se argumenta, entre otras cuestiones, que el contrato habría devenido nulo a partir del 1 de enero de 2002.

   Y en el suplico de la demanda se insta la nulidad del entramado contractual, por "los motivos expuestos a lo largo del presente escrito", de donde cabe deducir que una de las causas de nulidad era la relativa a la duración del contrato en relación con lo previsto en el Reglamento 2790/99.

2. - En consecuencia, al no haber examinado la Audiencia Provincial la mencionada pretensión, dejó imprejuzgada una de las acciones ejercitadas en la demanda e infringió el art. 218 LEC .

   Lo que debe dar lugar a la estimación de este motivo de infracción procesal, con las consecuencias que se dirán al resolver el motivo de casación referido a la pretensión no resuelta.

Segundo motivo de infracción procesal. Efecto positivo o prejudicial de la cosa juzgada

Planteamiento:

1. - Cuatro Calzadas formuló un segundo motivo de infracción procesal, al amparo del art. 469.1.4º LEC , en relación con el art. 24 CE , por vulneración de los arts. 222.4 y 217 LEC , en relación con los arts. 2 y 16 del Reglamento U nº 1/2003 .

2. - En el desarrollo del motivo se aduce, resumidamente, que la sentencia recurrida no ha tenido en cuenta el efecto positivo de cosa juzgada que se deriva de la resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de 30 de mayo de 2001, confirmada por las sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 2007 (recurso de casación 1890/2002 ) y 4 de diciembre de 2009 (recurso de casación 6136/2007 ), que da como probado que Cepsa fijaba el precio de venta al público de los carburantes y combustibles.

   Así como por ignorar la Resolución de 30 de julio de 2009 del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia, en el mismo sentido.

   Decisión de la Sala :

1. - Hemos dicho en la sentencia 511/2018, de 20 de septiembre , ante una alegación sustancialmente idéntica, con cita de las sentencias de esta sala 23/2012, de 26 de enero , 532/2013, de 19 de septiembre , y 196/2015, de 17 de abril , y del Tribunal Constitucional 192/2009, de 28 de septiembre , que los tribunales deben tomar en consideración los hechos declarados probados en resoluciones firmes dictadas por tribunales de una jurisdicción distinta, de modo que sólo pueden separarse de tales hechos exponiendo las razones y fundamentos que justifiquen tal divergencia. Pero ello no impide que en cada jurisdicción haya de producirse un enjuiciamiento y una calificación en el plano jurídico de forma independiente y con resultados distintos si ello resulta de la aplicación de normativas diferentes.

2. - Sobre esta base, no puede apreciarse la concurrencia de cosa juzgada prejudicial, porque dicha cosa juzgada también requiere las identidades de partes, objeto y causa de pedir, que no se dan entre el supuesto resuelto por la Sala Tercera de este Tribunal Supremo y el que es ahora objeto de enjuiciamiento. Puesto que en el caso resuelto por la jurisdicción contencioso-administrativa no se enjuició el concreto entramado contractual que liga a las partes de este procedimiento.

   Como no consta que el contrato litigioso fuera uno de los examinados en el expediente administrativo que dio lugar a la resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia que, a su vez, fue revisada por la jurisdicción contencioso-administrativa, no puede concluirse sin más que en el contrato entre Cepsa y Cuatro Calzadas hubiera imposición de precios. E igual sucede con la Resolución de la CNC que se invoca en el recurso.

   Aparte de que ya hemos dicho en las sentencias 709/2012, de 30 de noviembre , 272/2018, de 10 de mayo , y 511/2018, de 20 de septiembre , que la imposibilidad real de hacer descuentos no puede quedar probada sin más en virtud de expedientes de los órganos de defensa de la competencia en los que no haya sido examinado el contrato objeto del litigio.

3. - Como consecuencia de lo cual, este segundo motivo de infracción procesal también debe ser desestimado.

Tercer motivo de infracción procesal. Errónea valoración de la prueba

Planteamiento :

1. - El tercer motivo de infracción procesal se formula al amparo del art. 469.1.4º LEC , por infracción del art. 24 CE , en relación con los arts. 217 , 218 y 222 LEC y 216 y 218 LEC .

2. - En el desarrollo del motivo, alega la parte recurrente que la sentencia no es exhaustiva y resulta incongruente.

   Decisión de la Sala :

1. - El motivo está mal formulado. Los posibles defectos de exhaustividad o incongruencia deberían haberse denunciado al amparo del art. 469.1.2º. Es contradictorio alegar vulneración de las reglas de la carga de la prueba y error en su valoración. Y el mencionado error debe referirse a datos fácticos y resultar patente del mero examen de las actuaciones, pero no sirve para impugnar valoraciones jurídicas.

2. - En todo caso, se imputa a la Audiencia Provincial que no ha dado lugar a la nulidad contractual, no por valoraciones probatorias, sino por defectuosa aplicación de la normativa jurídica, lo que es ajeno a este recurso de infracción procesal.

3. - En suma, el tercer motivo de infracción procesal debe seguir la misma suerte desestimatoria que los anteriores.

   Recurso de Casación

Primer motivo de casación. Fijación de precios

Planteamiento :

1. - El primer motivo de casación denuncia la infracción del art. 101 TFUE , en relación con el art. 4 a) del Reglamento CE/2790/99 .

2. - En el desarrollo del motivo, argumenta la parte recurrente, resumidamente, que la sentencia impugnada infringe la jurisprudencia del Tribunal Supremo que, de acuerdo con la del TJUE, determina que no basta limitarse a comprobar si la petrolera permite al industrial realizar descuentos con cargo a su comisión para determinar si hay o no fijación ilícita de los precios de venta al público, sino que hay que comprobar si el industrial posee un margen suficiente o existe una posibilidad real de realizar tales descuentos.

   Cita como infringidas las sentencias de esta sala de 13 de junio de 2011 , 10 de mayo de 2011 , 24 de marzo de 2010 , 15 de enero de 2010 , 4 de enero de 2012 y 5 de julio de 2012 .

   Decisión de la Sala :

1. - En lo que se refiere a la nulidad de los acuerdos por fijación directa o indirecta de los precios de venta ( art. 81.1º, apartado a), TCE ; actual art. 101.1 a) TFUE ), hemos recordado en la sentencia de pleno 67/2018, de 7 de febrero , que, si bien en un primer momento, respecto de contratos de abanderamiento similares al de este procedimiento, esta sala mantuvo una postura muy estricta en las sentencias 1066/2008, de 20 noviembre , y 249/2009, de 15 de abril , el criterio se matizó a partir de la sentencia 863/2009, de 15 de enero de 2010 , en la que, siguiendo la pauta fijada por el Tribunal de Justicia en la STJCE de 11 de septiembre de 2008, C-279/06 (caso Cepsa ), y la STJUE de 2 de abril de 2009, C- 260/07 (caso Pedro IV ), estableció que las cláusulas relativas a los precios de venta al público pueden acogerse a la exención por categorías prevista en el Reglamento CEE nº 1984/83 si el proveedor se limita a imponer un precio de venta máximo o a recomendar un precio de venta y el revendedor tiene la posibilidad real de determinar el precio final de venta al público.

   Las sentencias 214/2102, de 16 de abril; 447/2012, de 10 de julio ; 491/2012, de 20 de julio ; y 601/2012, de 24 de octubre , refrendaron esta postura. Y las sentencias 713/2014, de 17 de diciembre , 764/2014, de 13 de enero de 2015 (Pleno ), 699/2015, de 17 de diciembre , y 450/2018, de 17 de julio , han culminado esta evolución jurisprudencial. Tales resoluciones parten de la doctrina fijada por el TJUE en la citada sentencia de 2 de abril de 2009, caso Pedro IV (C-260/07 ), que atribuye al tribunal nacional que conoce del litigo la facultad de "verificar, teniendo en cuenta el conjunto de obligaciones contractuales consideradas en su contexto económico y jurídico, así como el comportamiento de las partes del litigio principal, si el precio de venta al público recomendado por el suministrador no constituye en realidad un precio de venta fijo o mínimo" (apartado 79). Y para ello debe "examinar si el revendedor tiene una posibilidad real de disminuir ese precio de venta recomendado. En particular, debe comprobar si tal precio de venta al público no se impone, en realidad, a través de medios indirectos o subrepticios, como la fijación del margen de distribución del revendedor o del nivel máximo de las reducciones que puede conceder a partir del precio de venta recomendado, la formulación de amenazas, intimidaciones o advertencias, la previsión de sanciones o el ofrecimiento de incentivos" (apartado 80).

2. - Las sentencias 713/2014 y 764/2014 se remiten expresamente a la sentencia 789/2012, de 4 de enero de 2013 , conforme a la cual "si el contrato permite hacer descuentos en el precio de venta al público, la prueba de su imposibilidad real incumbe a la parte litigante que pide la nulidad, normalmente mediante prueba pericial, de modo que por regla general habrá de respetarse el juicio probatorio del tribunal de instancia sobre este punto", como ya se dijo en las SSTS 61/2011, de 28 de febrero ; 312/2011, de 5 de mayo ; 300/2011, de 13 de junio ; 647/2011, de 28 de septiembre ; 739/2011, de 2 de noviembre ; 166/2012, de 3 de abril ; y 236/2012, de 10 de abril . Y la doctrina contenida en las mismas vuelve a reiterarse en la sentencia 699/2015, de 17 de diciembre , y 54/2019, de 24 de enero .

3. - Las alegaciones de la parte recurrente sobre la fijación de precios son inatendibles. No cabe apreciar infracción por parte de la Audiencia Provincial de la doctrina expuesta. En el contrato no hay ninguna estipulación que impidiera al industrial la realización de descuentos con cargo a su comisión, ni la parte demandante aportó prueba pericial que demostrara que no tuvo posibilidad real de aplicarlos.

   Además, como dijimos en la citada sentencia 236/2012, de 10 de abril :

   "[...] no es cierto que el mero hecho de fijar precios a un empresario económico independiente infringiera el art. 81 del Tratado CE (hoy art. 101 TFUE ). Muy al contrario, la ya citada STJUE 2-4-2009, matizando lo declarado en la STJUE 11-9-2008, acordó que las cláusulas contractuales relativas a los precios de venta al público podían acogerse a la exención tanto del Reglamento nº 1984/83 como del Reglamento nº 2790/99 "si el proveedor se limita a imponer un precio de venta máximo o a recomendar un precio de venta y si, por lo tanto, el revendedor tiene una posibilidad real de determinar el precio de venta al público"".

   Debe recordarse que el art. 4 del Reglamento 2790/1999 establece como una de las restricciones graves de la competencia la "restricción de la facultad del comprador de determinar el precio de venta", lo hace "sin perjuicio de que el proveedor pueda imponer precios de venta máximos o recomendar un precio de venta".

4. - En este orden de cosas, la Audiencia Provincial declara probado que Cuatro Calzadas ha vendido con descuento de manera continuada. Lo que unido a que el art. 2 del Reglamento CE núm. 1/2003 , atribuye la carga de la prueba de la infracción a quien la denuncia, impide afirmar que haya existido la vulneración legal alegada.

5. - En consecuencia, este primer motivo de casación debe ser desestimado.

Segundo motivo de casación. Duración del pacto de exclusiva. Ineficacia sobrevenida

Planteamiento :

1. - La recurrente formuló un segundo motivo de casación, por infracción del art. 101 TFUE , que se descompone en dos submotivos.

   El primer submotivo denuncia la infracción del art. 101 TFUE , en relación con los arts. 10 , 12.1 c ) y 12.2 del Reglamento 1984/83 .

   El segundo submotivo denuncia la infracción del art. 101 TFUE , en relación con los arts. 1 b ), 2.5 y 12 del Reglamento 2790/1999, de 22 de diciembre , y de los apartados 58 y 59 de la Comunicación 2000/ C 291/01 de la Comisión Europea, sobre Directrices relativas a las restricciones verticales.

2. - En el desarrollo del motivo alega, resumidamente, que la sentencia recurrida debería haber tenido en cuenta el criterio del TJUE fijado en el auto de 27 de marzo de 2014, asunto Brigth Service , y considerar que el contrato quedó extinguido el 31 de diciembre de 2001 y no puede acogerse a una exención individual, por lo que es nulo.

   Decisión de la Sala:

1. - Cuando se concertó el contrato de distribución que contiene el pacto de suministro en exclusiva y su duración de veinticinco años, regía el Reglamento CE 1984/83, de 22 de junio, relativo a la aplicación del apartado 3 del art. 85 del Tratado a determinadas categorías de acuerdos de compra exclusiva (Reglamento de exención) y estaba amparado por el mismo. Este Reglamento expiró el 31 de diciembre de 1999, de forma que el día 1 de enero de 2000 entró en vigor el nuevo Reglamento CE 2790/1999, de 22 de diciembre, relativo a la aplicación del apartado 3 del art. 81 del Tratado CE a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas. Sin perjuicio de que se prorrogara la aplicación de las exenciones previstas en el anterior hasta el 31 de diciembre de 2001 a los acuerdos que ya estuvieran en vigor el 31 de mayo de 2000.

   Conforme al cambio de criterio jurisprudencial expuesto en la sentencia 763/2014, de 12 de enero de 2015 , como consecuencia de la doctrina contenida en el ATJUE de 27 de marzo de 2014, asunto Brigth Service , cuando un "acuerdo cumple los requisitos de exención previstos por el Reglamento nº 1984/83, pero no los establecidos por el Reglamento nº 2790/1999, hay que considerarlo excluido del ámbito de aplicación del artículo 81 CE , apartado 1, hasta el 31 de diciembre de 2001, en virtud del régimen transitorio previsto en el artículo 12 del Reglamento nº 2790/1999 (...)". Y se rectifica expresamente la interpretación que veníamos haciendo con anterioridad, relativa a que tal acuerdo siguiera estando excluido del ámbito de aplicación del art. 81.1 TCE , por dicho Reglamento de exención, hasta el 31 de diciembre de 2006. Esto es, no cabe sumar al período transitorio previsto en el art. 12.2 del Reglamento, otro período de una duración equivalente al máximo durante el cual un contrato que incluya una cláusula de no competencia puede estar exento en virtud del Reglamento nº 2790/1999 .

2. - En consonancia con tal conclusión jurisprudencial, el entramado contractual litigioso incurrió en ineficacia sobrevenida a partir de 1 de enero de 2002, con las consecuencias que, desde la sentencia 763/2014, de 12 de enero de 2015 , hemos establecido para casos similares de contratos de abanderamiento y abastecimiento de combustible en exclusiva.

   Sin embargo, la sentencia recurrida consideró que no podía pronunciarse sobre este particular, al no haberse suscitado en la demanda. Como quiera que, al resolver el recurso extraordinario por infracción procesal hemos concluido que esta pretensión sí que había sido formulada, debemos estimar este segundo motivo de casación, con las consecuencias que más adelante se indicarán.

Tercer motivo de casación. Infracción del art. 102 TFUE . "Cláusula inglesa"

Planteamiento :

1. - El tercer motivo de casación denuncia la infracción del art. 102 TFUE , por incorrecta aplicación del apartado 152 de las Directrices relativas a las restricciones verticales, en relación con la incorrecta aplicación del apartado 3 del art. 101 TFUE , sobre imposición de volumen mínimo de compras.

2. - La parte recurrente, al desarrollar el motivo, argumenta, resumidamente, que la obligación de constituir una hipoteca para garantizar las obligaciones de compra derivadas de la exclusiva de suministro equivale a lo que se denomina una "cláusula inglesa", que produce una combinación de restricciones verticales, que incluyen la cláusula de no competencia y la imposición de cantidades fijas al comprador.

   Decisión de la Sala :

1. - Según el Glosario de términos utilizados en el ámbito de la política de competencia de la Unión Europea, elaborado por la Comisión Europea, la cláusula inglesa es una:

   "Cláusula contractual de los acuerdos de marca única entre un proveedor y su cliente (por ejemplo, un minorista) que permite a este último comprar un producto a otros proveedores en condiciones más favorables, a menos que el proveedor "exclusivo" acepte suministrar el producto en las mismas condiciones ventajosas. A pesar de la mayor libertad de contratación de que goza el cliente, las cláusulas inglesas tienden a aumentar la transparencia entre los proveedores competidores y, por tanto, facilitan la colusión, particularmente cuando tales cláusulas obligan al cliente a revelar a su proveedor "exclusivo" el nombre de la fuente alternativa. Por esta razón, las cláusulas inglesas deben examinarse teniendo en cuenta las circunstancias del caso concreto, a fin de evaluar su conformidad con el Derecho de competencia".

2. - El apartado 152 de la Comunicación de la Comisión sobre Directrices sobre Acuerdos Verticales establece:

   "Es previsible que la denominada "cláusula inglesa", que obliga al comprador a informar de cualquier oferta mejor y únicamente le permite aceptar tal oferta cuando el proveedor no puede hacer ofertas semejantes tenga el mismo efecto que una obligación de no competencia, especialmente cuando el comprador debe revelar quien hace la mejor oferta. Además, al incrementar la transparencia del mercado, puede facilitar la colusión entre proveedores. Una cláusula inglesa también puede funcionar como imposición de cantidades. La imposición de cantidades al comprador es una forma más débil de no competencia en la que los incentivos u obligaciones acordadas entre el proveedor y el comprador llevan a este último a concentrar gran parte de sus compras mínimas o de sistemas no lineales de establecimiento de precios, como los sistemas de rebajas en función de la cantidad, los sistemas de rebajas por finalidad o las tarifas duales (un canon fijo más un precio por unidad). La imposición de cantidades al comprador tiene efectos de exclusión similares, pero más atenuados que una obligación de no competencia. La evaluación de todas estas diversas formas dependerá de su efecto en el mercado. Además, el artículo 82 impide expresamente a las empresas dominantes emplear cláusulas inglesas o sistemas de rebajas por fidelidad".

3. - De la argumentación del motivo no queda claro si lo que se alega es que la constitución de hipoteca supuso una imposición de cantidades al comprador, o que hubo un abuso de posición dominante incluible en el art. 102 d) TFUE .

   Si nos atenemos a la primera parte del argumento, no consta que el mero hecho de garantizar el pago de las obligaciones de compra asumidas contractualmente suponga una restricción del mercado, máxime cuando no consta que haya existido fijación de precios.

   En cuanto a la segunda faceta, tampoco consta que la constitución de la hipoteca fuera condición necesaria para la celebración del contrato de suministro en exclusiva, ni puede considerarse que la constitución de una garantía suponga una prestación suplementaria que no guarde relación alguna con el objeto del contrato.

   Y en todo caso, no se refiere a lo que hemos visto que se denomina "cláusula inglesa", que no atañe a la constitución de garantías para reforzar la posición contractual del mayorista.

4. - En consecuencia, este último motivo de casación debe ser desestimado.

Consecuencias de la estimación del recurso de casación

1. - La estimación del segundo motivo de casación conlleva que el contrato haya devenido ineficaz desde el 1 de enero de 2002, en cuanto que tras la entrada en vigor del Reglamento 2790/1999, no puede pervivir y desarrollarse en los términos en que fue concertado.

2. - No obstante, como hemos resuelto en la sentencia de pleno 67/2018, de 7 de febrero , y las que en ella se citan, las consecuencias de esta ineficacia sobrevenida no pueden ser las pretendidas por la recurrente.

   La supresión de la cláusula restrictiva (la duración de la exclusiva de abastecimiento) afecta a un elemento estructural y a la economía del negocio, sin que sea posible mantenerlo vigente suprimiendo la exclusiva de abastecimiento. Y habrá de ser en un pleito posterior que las partes liquiden el entramado contractual.

3. - En consecuencia, debemos estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por Cepsa y desestimar la impugnación formulada por Cuatro Calzadas.

Costas y depósitos

1. - La estimación del segundo motivo del recurso extraordinario por infracción procesal conlleva que no proceda hacer expresa imposición de las costas causadas por el mismo, conforme determina el artículo 398.2 LEC .

2. - Al haberse estimado el recurso de casación no procede hacer expresa imposición de las costas causadas por el mismo, según previene el art. 398.2 LEC .

3. - La estimación del recurso de casación supone la estimación en parte del recurso de apelación de Cepsa, por lo que tampoco procede hacer expresa imposición de sus costas, a tenor del mismo art. 398.2 LEC . Y supone, igualmente, la desestimación de la impugnación formulada por Cuatro Calzadas, ya que en este procedimiento no cabe pronunciamiento indemnizatorio alguno, por lo que deben imponérsele sus costas, conforme al art. 398.1 LEC .

4. - La estimación del recurso de apelación ha supuesto la estimación en parte de la demanda, por lo que tampoco procede hacer expresa condena de las costas de la primera instancia, conforme al art. 394.2 LEC .

5. - Procede acordar también la devolución de los depósitos constituidos para los recursos de apelación y casación y la pérdida del constituido para el recurso extraordinario por infracción procesal, de conformidad con la disposición adicional 15ª , apartados 8 y 9, LOPJ .