STS 184/2019, 26 de Marzo de 2019

Tramitación en primera instancia

1. El procurador Mariano Callejo Caballero, en nombre y representación de Jose Ramón , interpuso demanda de juicio ordinario ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Leganés, contra la entidad Banco Santander S.A., para que se dictase sentencia:

   "por la que por su fallo se declara la nulidad del contrato y anulando las liquidaciones y abonos girados, se proceda por las partes a restituirse recíprocamente en sus prestaciones percibidas que traen causa en la operación financiera objeto de la demanda, todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandada".

2. La procuradora Inmaculada Ibáñez de la Cadiniere, en representación de la entidad Banco Santander S.A., contestó a la demanda y pidió al Juzgado dictase sentencia:

   "por la que desestime la demanda con expresa imposición de costas a la parte actora".

3. El Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Leganés dictó sentencia con fecha 30 de junio de 2014 , cuya parte dispositiva es como sigue:

   "Fallo: Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el procurador Don Mariano Callejo Caballero, en nombre y representación de Don Jose Ramón y contra El Banco Santander S.A. representado por la procuradora Doña Inmaculada Ibáñez de la Cadiniere debo declarar y declaro la nulidad del contrato de opción de divisas concertado entre las partes con fecha 25 de marzo de 2009; y como consecuencia de esta declaración debo condenar y condeno al Banco Santander S.A. a devolver al actora la cantidad de treinta mil euros, cantidad a la que habrá que deducir el importe de 1.005`03 € abonador por el Banco al actor cuando se liquidó el contrato. Y con expresa condena de las costas causadas en este procedimiento a la parte demandada".

4. Instada la aclaración de la anterior resolución, el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Leganés dictó auto de fecha 1 de septiembre de 2014 , con la siguiente parte dispositiva:

   "Se aclara la sentencia de fecha 30 de junio de 2014 en el sentido siguiente, donde dice:

   ""Debo condenar y condeno al Banco Santander S.A. a devolver al actor la cantidad de treinta mil euros, cantidad a la que habrá de deducir el importe de 1005,03€ abonados por el Banco al actor cuando se liquidó el contrato", debe decir, "Debo condenar y condeno al Banco Santander S.A. a devolver al actor la cantidad de treinta mil euros, cantidad a la que habrá que deducir el importe de 1.005,03€ abonados por el Banco al actor cuando se liquidó el contrato, más los intereses legales desde el día en que se entregaron hasta el día en que se devuelvan"".

Tramitación de primera instancia

1. La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de la entidad Banco Santander S.A.

2. La resolución de este recurso correspondió a la Sección 13.ª de la Audiencia Provincial de Madrid, mediante sentencia de 20 de julio de 2016 , cuya parte dispositiva es como sigue:

"Fallamos: Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Banco Santander S.A., contra la sentencia dictada en fecha 30 de junio de 2014 y aclarada mediante auto de 1 de septiembre siguiente por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Leganés, en los autos de Juicio Ordinario seguidos ante dicho Órgano Judicial con el número 191/2013, debemos revocar y revocamos la resolución recurrida y, en su lugar, desestimando la demanda origen de estas actuaciones, debemos absolver y absolvemos a la demandada de los pedimentos contenidos contra ella en la demanda con imposición al demandante de las costas causadas en primera instancia, sin especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada".

Interposición y tramitación del recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación

1. La procuradora Adela Gil Sanz, en nombre y representación de Jose Ramón , interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación ante la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13.ª

   El motivo del recurso extraordinario por infracción procesal fue:

   "1º) Infracción del art. 218 de la LEC ".

   El motivo del recurso de casación fue:

   "1º) Infracción de los arts. 1088 , 1091 , 1254 y siguientes del CC , en especial 1258, 1265, 1266, 1269, 1300, 1301; así como los arts. 79 y siguientes de la Ley 24/1988 , reguladora del Mercado de Valores; el Real Decreto 629/1993; la Directiva 2004/39/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de abril de 2004; y los arts. 60 y ss. del RD 217/2008, de 15 de febrero sobre el régimen jurídico de las empresas que prestan servicios de inversión".

2. Por diligencia de ordenación de 19 de octubre de 2016, la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13.ª, tuvo por interpuestos el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación mencionados, y acordó remitir las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo con emplazamiento de las partes para comparecer por término de treinta días.

3. Recibidas las actuaciones en esta sala, comparecen como parte recurrente Jose Ramón , representado por la procuradora Adela Gilsanz Madroño; y como parte recurrida la entidad Banco Santander S.A., representada por la procuradora Inmaculada Ibáñez de la Cadiniere Fernández.

4. Esta sala dictó auto de fecha 14 de noviembre de 2018 , cuya parte dispositiva es como sigue:

   "Admitir los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de D. Jose Ramón contra la sentencia de dictada con fecha 20 de julio de 2016 por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13.ª, en el rollo de apelación n.º 18/2016 , dimanante del juicio ordinario n.º 191/2013 del Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Leganés".

5. Dado traslado, la representación procesal de la entidad Banco Santander, S.A., presentó escrito de oposición a los recursos formulados de contrario.

6. Al no solicitarse por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 7 de marzo de 2019, en que ha tenido lugar.

Resumen de Antecedentes

1. Para la resolución del presente recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes acreditados en la instancia.

   i) El 25 de marzo de 2009, Jose Ramón concertó con Banco Santander un contrato de "operación-divisas". Fueron los empleados del banco, de la sucursal con la que el Sr. Jose Ramón , tenía relación los que le ofrecieron este producto.

   ii) En el documento de confirmación, firmado por ambas partes, se dejaba constancia de los términos y condiciones del contrato, entre los que se encontraban los siguientes: el importe de la prima era 30.000 euros; la fecha de pago, el 2 de abril de 2009; la divisa e "importe call", 268.000 USD; la divisa e "importe put", 200.000 euros; el precio de ejercicio, 1,3400 contravalor en USD de un euro, y su fecha de vencimiento, el 27 de marzo de 2012. El importe de la liquidación en euros, que podrá ser cero, se realizaría por el agente de cálculo (el banco) de acuerdo con una formula.

   El anexo del documento de confirmación, de dos páginas, que explica el funcionamiento de la opción americana de divisa EUR PUT/USD CALL con liquidación por diferencias, comienza advirtiendo:

   "El riesgo máximo en que incurre el cliente es conocido desde el momento inicial de la contratación: la prima pagada".

   Y concluye, antes de la firma, con un apartado que titula "Riesgos de la operación", en la que se afirma:

   "El comprador de la opción corre el riesgo de perder la totalidad de la prima pagada. Por ese motivo el Banco advierte de la importancia de que el Cliente valore adecuadamente el importe total de las primas pagadas en opciones de divisa en comparación con su patrimonio Líquido"

   iii) En el test de idoneidad, el Sr. Jose Ramón había dejado constancia, entre otras cosas, de lo siguiente:

   No contaba con una preparación ni experiencia profesional relacionada con los mercados financieros;

   Los productos financieros con los que estaba familiarizado eran "fondos de inversión, depósitos estructurados, productos de pasivo financiero estructurado, warrants, derivados";

   La finalidad y perfil inversor era "Moderado. Prefiero obtener la máxima rentabilidad posible aunque tenga que arriesgar una pequeña parte del capital invertido. La finalidad de mi inversión es el ahorro".

   El patrimonio que en ese momento tenía invertido en instrumentos financieros era mayor de 500.000 euros.

   iv) No consta que hubiera habido una explicación previa a la contratación, en la que se explicaran los riesgos del producto.

   v) Durante la vida del producto, el Sr. Jose Ramón acudía periódicamente a la oficina para que le informaran de la situación de las divisas afectadas, se quejaba de su evolución, pero no respecto de que hubiera sido insuficientemente informado sobre la naturaleza del producto o hubiera sufrido error al contratarlo.

   Llegado el vencimiento, la liquidación resultó ser 1.005,03 euros, que el banco pagó al Sr. Jose Ramón .

2. El Sr. Jose Ramón interpuso una demanda frente a Banco Santander en la que pedía la nulidad de la adquisición de este producto, que se dejaran sin efecto las liquidaciones y abonos girados, y la restitución recíproca de las prestaciones percibidas que trajeran causa de la operación financiera declarada nula. La nulidad se fundaba en el error vicio en el consentimiento, provocado porque al demandante se le ocultaron los gravísimos riesgos en que incurría la inversión.

3. La sentencia dictada en primera instancia estimó la demanda. Apreció que el banco había incumplido los deberes de información previstos en el apartado 3 del art. 79 bis LMV, en relación con la naturaleza del producto y sus concretos riesgos, lo que había generado el error.

4. Recurrida en apelación la sentencia de primera instancia, la Audiencia estima el recurso, al entender que no había habido error en la contratación del producto.

   La sentencia de apelación, después de describir en qué consistía el producto contratado, dejar constancia de las referencias que en el documento de confirmación y su anexo se contienen a los riesgos de pérdida de la inversión, que podía ser total, así como la testifical de los empleados del banco que se relacionaron con el cliente demandante, concluye que no existió error con el siguiente razonamiento:

   "Le consta a este tribunal la especial diligencia exigible a las entidades financieras con las que los clientes, particularmente los que merecen la consideración de "minoristas" suscriben productos derivados o de riesgo, pero ello no puede ser interpretado en los términos que se contienen en la sentencia de primera instancia, de los que se deduce la práctica imposibilidad de apreciar que el inversor minorista conoce la naturaleza del producto que contrata y los riesgos que con él asume. Por ello, a la vista del contenido del contrato, de la prueba testifical en autos, y del perfil inversor del demandante, disentimos de la valoración de la prueba contenida en aquella sentencia y apreciamos que, en el presente caso, sí se ha probado que don Jose Ramón prestó libre y voluntariamente su consentimiento, exento por ello de cualquier vicio que lo invalide conforme a lo dispuesto en los artículos 1265 y siguientes del Código Civil , y que por tanto quedó obligado en los términos previstos, entre otros preceptos, por el artículo 1258 del propio Código, que han dado lugar a la liquidación del contrato objeto de la Litis según se recoge en el documento obrante al folio 37 de las actuaciones".

5. Frente a la sentencia de apelación, el Sr. Jose Ramón formula recurso extraordinario por infracción procesal, sobre la base de un solo motivo, y recurso de casación, articulado en un motivo.

Recurso extraordinario por infracción procesal

1. Formulación del motivo . El motivo se formula al amparo del ordinal 2º del art 469.1 LEC , por vulneración de las normas reguladoras del contenido de las sentencias ( art. 218 LEC ). En el desarrollo del motivo se hace referencia a que la sentencia recurrida carece de la exigible motivación y también a que incurre en incongruencia.

   La falta de motivación la refiere a la valoración de la prueba, en contraste con la que se contenía en la sentencia de primera instancia:

   "Por la sentencia recurrida, en definitiva, se prescinde de valorar los medios de prueba que fueron practicados, a la sazón de que omite referenciar el análisis que hubiera realizado para llegar a concluir sobre el disentimiento pleno, para con la valoración realizada, interpretación y análisis lógico que se expone en la fundamentación jurídica de la 1ª instancia".

   La falta de congruencia denunciada vendría determinada por la contradicción que supone afirmar que nos encontramos ante un supuesto de práctica imposibilidad del banco de probar que el demandante, a pesar de ser cliente minorista, conocía la naturaleza del producto y sus riesgos, y a continuación declarar probado que prestó el consentimiento de forma libre y no viciada.

   Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

2. Desestimación del motivo . La sentencia recurrida no incurre ni en falta de motivación, ni en incongruencia, a la vista de cómo han sido interpretadas estas exigencias por la jurisprudencia de esta sala.

   Hemos declarado en otras ocasiones que "deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla" ( sentencias 294/2012, de 18 de mayo , 95/2014, de 11 de marzo , y 759/2015, de 30 de diciembre ).

   En nuestro caso, las razones de la decisión son claras: la Audiencia, después de valorar la prueba, entiende que por lo que reflejan el documento de confirmación y su anexo, en los que se advierte claramente del riesgo de pérdida total de la inversión, y atendida la experiencia inversora del cliente, que tiene más de 500.000 euros invertidos en diferentes productos, no hubo error vicio en el consentimiento, porque el cliente conocía el reseñado riesgo de pérdida de la casi totalidad de las cantidades invertidas (la prima de 30.000 euros). Se puede no estar de acuerdo con esta motivación, pero no cabe negarla.

   En cuanto a la denunciada incongruencia, el recurrente no se refiere con este término a que la sentencia no se haya ajustado, al resolver, al objeto litigioso. Como hemos reiterado en otras ocasiones, "el deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir], y el fallo de la sentencia" (por todas, sentencia 173/2013, de 6 de marzo ).

   Lo que denuncia el recurrente es una aparente contradicción en el razonamiento de la Audiencia. La denunciada contradicción, además de que no es tal, como se puede desprender de la lectura del razonamiento que hemos trascrito en el núm. 4 del fundamento jurídico primero, afectaría en su caso a la corrección de la valoración jurídica que entraña la no apreciación del error vicio. Lo que debe ser impugnado por medio del recurso de casación, y no por esta vía del recurso extraordinario por infracción procesal.

Recurso de casación

1. Formulación del motivo . El motivo denuncia la infracción de los arts. 1088 , 1091 , 1254 y siguientes y concordantes del Código Civil , y en especial 1258, 1265, 1266, 1269, 1300, 1301; así como los arts. 79 y siguientes de la Ley 24/1988 , reguladora del Mercado de Valores; el Real Decreto 629/1993; la Directiva 2004/39/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de abril de 2004; y los arts. 60 y ss. del RD 217/2008, de 15 de febrero sobre el régimen jurídico de las empresas que prestan servicios de inversión.

   Luego en el desarrollo del motivo se alega que la sentencia recurrida contraviene la jurisprudencia de la sala contenida en las sentencias 244/2013, de 18 de abril , 769/2014, de 12 de enero , y 633/2015, de 13 de noviembre , "respecto de la interpretación, criterios, forma y deberes que se imponen en materia de suministro de la información y la prestación del consentimiento en los supuestos de prestación del consentimiento en los productos financieros que son comercializados por las entidades bancarias que son calificados como complejos, máxime si se está ante una operación como es la que fuera objeto de enjuiciamiento en los autos de apelación cuya sentencia se recurre".

   En el desarrollo del motivo se refiere a los hechos acreditados en la primera instancia, de los que según el recurrente no puede colegirse, en modo alguno, que el banco cumpliera con su deber de información en la forma y con la intensidad que le fuera exigible. Y, más adelante, achaca a la sentencia de apelación que, contrariamente a lo acreditado en primera instancia, haya entendido que en el contrato se le advirtió al cliente de los riesgos que por la operación asumía, y haya concluido que, conociéndolo, decidió de forma libre asumirlos.

   Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

2. Desestimación del motivo . El motivo está mal planteado. Su encabezamiento, en vez de precisar la norma legal concreta que habría sido infringida, denuncia la vulneración de una amalgama de normas: cita, por lo menos, nueve artículos del Código Civil, más los que menciona con la referencia genérica de "siguientes" y "concordantes" a alguno de los expresamente citados; y hace una reseña indeterminada de preceptos de la Ley del Mercado de Valores ( arts. 79 y siguientes), la Directiva comunitaria 2004/39/CE , sin especificar artículo alguno, el Real Decreto 629/1993, sin tampoco concretar precepto alguno, y una referencia genérica de artículos del RD 217/2008, de 15 de febrero (arts. 60 y siguientes ). Y en el desarrollo del motivo, no se explica por qué se denuncian infringidos cada uno de estos preceptos o normas jurídicas. De hecho, no se menciona ninguna.

3. El recurso, según el art 477 LEC , ha de basarse en una concreta infracción de una determinada norma jurídica aplicable en la resolución de las cuestiones objeto de infracción. Y como ha venido insistiendo esta sala, es esencial identificar esa norma jurídica infringida al exponer el motivo de casación. Así lo refieren, entre otras, las sentencia 108/2017, de 17 de febrero , y 399/2017, de 27 de junio :

   "Constituye una exigencia mínima de la formulación de los motivos de casación, como hemos recordado recientemente en el acuerdo sobre los criterios de admisión de los recursos de casación, que se identifique con claridad la norma infringida. No hacerlo así, además de que impide pueda cumplirse la finalidad del recurso, confunde la casación con una nueva revisión del caso como si de una tercera instancia se tratara".

   Se incumple esta exigencia no sólo cuando en el encabezamiento no se cita norma jurídica alguna infringida, sino también cuando, como es el caso, se lleva a cabo una cita de múltiples preceptos heterogéneos, sin que sea suficiente que la norma infringida pueda deducirse del desarrollo del motivo.

4. En nuestro caso, de lo aducido en el desarrollo del motivo podría entenderse que el precepto infringido sería el art. 79 bis LMV, en concreto el apartado 3, pero este artículo ni está expresamente referenciado entre la retahíla de artículos citados en el encabezamiento, ni tampoco se menciona en el desarrollo del motivo.

   Conviene recordar que no cabe la cita de un precepto seguido de fórmulas tales como "y siguientes" o "y concordantes" para identificar la infracción cuando comporte ambigüedad o indefinición.

   La ausencia de concreción de la norma jurídica que realmente podría entenderse infringida y la cita indiscriminada de preceptos heterogéneos en el encabezamiento, junto con inclusión de valoraciones de la prueba practicada en el desarrollo del motivo, muestran que el recurso formulado es más propio de un recurso ordinario, como el de apelación, que de un recurso extraordinario como es el de casación.

   En consecuencia, procede desestimar el motivo por concurrir una causa de inadmisión, que en este momento se convierte en causa de desestimación.

Costas

Desestimados los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación, procede imponer al recurrente las costas de su recurso ( art. 398.2 LEC ).