STSJ Asturias 409/2019, 5 de Marzo de 2019
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 05 Marzo 2019 |
| Número de resolución | 409/2019 |
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00409/2019
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2018 0001685
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002956 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000277 /2018
Sobre: INCAPACIDAD TEMPORAL
RECURRENTE/S D/ña Almudena
ABOGADO/A: JUAN ALFREDO GARCÍA REY
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSS, TGSS, MUTUA FREMAP, FUNDACION FASAD
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LUIS BENITO SANCHEZ, BEATRIZ ORDIZ BARREIRO
PROCURADOR:,,,
GRADUADO/A SOCIAL:,,,
Sentencia nº 409/19
En OVIEDO, a cinco de marzo de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRIGUEZ, Presidente, Dª. MARÍA VIDAU ARGÜELLES y D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002956/2018, formalizado por el LETRADO D. JUAN ALFREDO GARCIA REY en nombre y representación de Dª Almudena, contra la sentencia número 492/2018 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000277/2018, seguidos a instancia de Dª Almudena frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), MUTUA FREMAP Y FUNDACION FASAD, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr.
D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Dª Almudena presentó demanda contra INSS, TGSS, MUTUA FREMAP y FUNDACION FASAD, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 492/2018, de fecha ocho de octubre de dos mil dieciocho .
En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
"1º.- Dª Almudena con DNI NUM000 nacida el día NUM001 de 1985, se encuentra afiliada a la Seguridad Social en el Régimen General con el número NUM002 con la categoría profesional de Fisioterapeuta por cuenta de la FUNDACIÓN FASAD desde el día 17 de septiembre de 2013. Las contingencias profesionales y comunes de los trabajadores de esta empresa a la fecha del hecho causante estaban cubiertas por LA MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES FREMAP. La trabajadora inició un proceso de incapacidad temporal el día 29 de noviembre de 2017 hasta el día 3 de enero de 2018 con el diagnóstico de posible Escabiosis y desde el 11 de enero de 2018 con el diagnóstico de Dermatitis y en la contingencia de enfermedad común.
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- Se inicia expediente de cambio de contingencia a instancia del Servicio de Salud del Principado de Asturias, recayendo Resolución de la Dirección Provincial del I.N.S.S., de fecha 1 de marzo de 2018 en virtud de Dictamen Propuesta de la misma fecha en el que resuelve: Declarar el carácter de contingencia común de la Incapacidad Temporal iniciada por Dª Almudena en fecha 29 de noviembre de 2017 y el 11 de enero de 2018 y determinar como responsable siempre que se tenga derecho a la prestación económica de este subsidio de Incapacidad temporal a la MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES FREMAP, y de las prestaciones sanitarias al Servicio Público de Salud.
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- Agotada la reclamación previa en vía administrativa, la presente demanda rectora del presente proceso se formuló en fecha 20 de abril de 2018.
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- La trabajadora presenta el siguiente diagnóstico:
Dermatitis ecematosa.
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- La base reguladora para el proceso de incapacidad temporal iniciado en fecha 29 de noviembre de 2017 asciende a 28,46€/día y para el proceso de incapacidad temporal iniciado 11 de enero de 2018 asciende a 31,18€/día.
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- La actora con antecedentes de Dermatitis atópica desde el año 2011, tuvo anteriores procesos de incapacidad temporal iniciados en fecha 24 de mayo de 2017 a 14 de junio de 2017 con el diagnóstico de Dermatomicosis en codo izquierdo, y de 28 de junio de 2017 a 25 de agosto de 2017 con el diagnóstico de Dermatofitosis todo ellos iniciados en la contingencia de enfermedad común tras valoración de cambio de contingencia estos procesos fueron declarados de enfermedad profesional en resolución del INSS de fecha 2 de octubre de 2017".
En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
"Que, desestimando la demanda formulada por Dª Almudena contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES FREMAP, LA FUNDACIÓN FASAD, EL SERVICIO DE SALUD
DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS debo declarar y declaro no haber lugar a lo solicitado con absolución a los demandados de los pedimentos de adverso formulados".
Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª Almudena formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.
Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 21 de diciembre de 2018.
Admitido a trámite el recurso se señaló el día 21 de febrero de 2019 para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
En la demanda origen del pleito, la demandante impugno la resolución administrativa por la que se acordó que la contingencia determinante de los procesos de incapacidad temporal iniciados por la trabajadora los días 29 de noviembre de 2017 y 11 de enero de 2018 derivaban de enfermedad común.
Frente a la sentencia de instancia que, desestimando la demanda, confirmo la resolución administrativa estableciendo que la contingencia determinante de aquellos proceso era la enfermedad común, se alza en suplicación su representación letrada y, desde la doble perspectiva que autoriza el Art. 193.b ) y c) de la L.R.J.S ., solicita que, previa la revocación de la sentencia de instancia, se declare que los procesos de incapacidad temporal controvertidos derivan de enfermedad profesional.
Con amparo en lo previsto en el Art. 193.b) de aquel texto legal se pretende por el Letrado recurrente, en un primer motivo, la revisión del relato histórico de la sentencia de instancia y, más concretamente, del ordinal primero, a fin de que se precise, por un lado, que la actora desarrolla toda su jornada laboral en el medio acuático como fisioterapeuta de piscina y, en segundo lugar, que el diagnóstico de la baja laboral de 29 en noviembre de 2017 fue el de dermatitis eccematosa y no el de escabiosis.
La prosperabilidad del motivo que se examina exige la concurrencia de unos requisitos reiterados por la jurisprudencia de la Sala IV (SSTS de 3/11/2017 -rec. 185/2016 ; 27/09/16 -rec. 203/15 -; 11/01/17 -rec. 24/16 -; 14/02/17 -rec. 45/16 -; 28/03/17 -rec. 77/16 -; y 05/04/17 -rec. 28/16 -, entre otras muchas), y que en esencia son los siguientes:
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Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico, sin que baste mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos; b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de un elemento probatorio obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este modo de prueba, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas, sin que sea suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada; c) Que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone; d) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos y e) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes del fallo.
A la luz de la doctrina expuesta se ha de descartar la primera de la modificaciones puesto que lo que se dice en el documento que la parte recurrente invoca en apoyo de su pretensión revisora - un informe propuesta clínico laboral - no es que la recurrente tenga la categoría profesional de fisioterapeuta de piscina, sino que trabaja habitualmente en la piscina, circunstancia esta que ya aparece reflejada en la resolución de instancia, en cuyo fundamento de derecho segundo se indica que parte de su jornada laboral la desarrolla en la piscina, no apreciándose en consecuencia el error denunciado.
Se ha de acoger, por el contrario, la segunda de las revisiones, puesto que efectivamente la baja médico laboral extendida en su centro de Salud (folio 153) el 30 de noviembre de 2017 lo fue por dermatitis no especificada y aunque el dermatólogo privado al que acudió inicialmente le indico "sospecha de escabiosis", dicho diagnostico termino siendo descartado, entre otras razones, porque no había surcos.
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