ATS, 5 de Marzo de 2019
| Ponente | JOSE MANUEL LOPEZ GARCIA DE LA SERRANA |
| ECLI | ES:TS:2019:3354A |
| Número de Recurso | 1447/2018 |
| Procedimiento | Social |
| Fecha de Resolución | 5 de Marzo de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 05/03/2019
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 1447/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana
Procedencia: T.S.J. ANDALUCÍA SALA SOCIAL
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz
Transcrito por: MTC/R
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 1447/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana
Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun
D. Sebastian Moralo Gallego
En Madrid, a 5 de marzo de 2019.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana.
Por el Juzgado de lo Social N.º 7 de los de Málaga se dictó sentencia en fecha 31 de julio de 2017 , en el procedimiento n.º 865/2012 seguido a instancia de D.ª Eulalia contra el Ayuntamiento de Estepona, D.ª Gracia , D.ª Hortensia , D.ª Jacinta , D.ª Josefina , D.ª Leocadia , D. Jose Ramón , D.ª Lorenza , D.ª Magdalena , D.ª Marcelina y D. Carlos Antonio , sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, en fecha 21 de febrero de 2018 , aclarada por auto de 21 de marzo de 2018, que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 25 de abril de 2018 se formalizó por la letrada D.ª Raquel Alarcón Fanjul en nombre y representación del Ayuntamiento de Estepona, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta sala, por providencia de 11 de enero de 2019, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
Recurre el Ayuntamiento la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga de 21 de febrero de 2018, R. 2209/17 , aclarada por auto de 21 de marzo de 2018, que desestimó su recurso y estimó el de la trabajadora frente a la sentencia de instancia que había declarado el despido de la misma procedente. La actora, con categoría de trabajadora social, presta servicios para el Ayuntamiento de Estepona desde el 19 de junio de 1995, si bien ésta en ocasiones ha sido mediata, por estar contratada por entidades distintas al propio Ayuntamiento. En las nóminas del Ayuntamiento figura como fecha de alta la de 27 de junio de 2000, fecha coincidente con el último período de contratación directa por parte del Ayuntamiento, si bien existe otra casilla sobre fecha de devengo de trienios que indica el 1 de agosto de 1995. Su contrato es indefinido desde el 1 de agosto de 2008, tras la superación de un concurso oposición. El 30 de julio de 2012 se le entrega carta de despido motivado por el ERE seguido en la entidad que fue declarado procedente. Entre los criterios de selección del ERE, en lo que ahora interesa, figura el de la categoría profesional por orden cronológico al ingreso y menos antigüedad. Durante el período de consultas se ofreció a los trabajadores aportar la vida laboral y la actora presenta escrito el 12 de junio de 2102 alegando tener una antigüedad de 17 años y superado el concurso oposición. El artículo 26 del convenio colectivo del personal laboral del Ayuntamiento señala que en caso de ser declarado un despido improcedente la opción corresponde al trabajador y "si el despido fuese por causas fundamentadas en los arts. 51 y 52 del estatuto de los Trabajadores , el mismo será considerado nulo, procediéndose a la readmisión".
La sala, tras proceder a la modificación fáctica solicitada por la actora sobre su antigüedad de 19 de junio de 1995, argumenta que no solamente la demandante fue preterida en el orden de permanencia en su puesto con flagrante vulneración de los criterios de selección aprobados en el seno del ERE, sino que la indemnización extintiva que le fue puesta a disposición era notoriamente insuficiente, lo que considera un error inexcusable. Y ambas razones conllevan la declaración de improcedencia. En el auto de aclaración de 21 de febrero de 2018 da respuesta a otro de los motivos del recurso de la actora relativo a la interpretación del artículo 26 del convenio colectivo de aplicación, anteriormente citado, y concluye, en lo que a efectos del presente recurso interesa, que, a tenor del mismo, la opción entre la readmisión e indemnización corresponde a la trabajadora.
La recurrente presenta un primer escrito de preparación en el que invoca como contradictoria la sentencia de la misma sala y sede de 31 de enero de 2018, R. 1843/17 , y en relación con la calificación del despido como improcedente. Tras el auto de aclaración presenta nuevo escrito de preparación añadiendo un nuevo motivo sobre los límites de un auto de aclaración y para el que propone como referencial la de la sala de Sevilla de 1 de junio de 2017, R. 2188/16 . De acuerdo con los artículos 267 de la Ley Orgánica del poder Judicial y el artículo 215. 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil el plazo para la preparación del recurso se computa desde la notificación de la aclaración (auto de 17 de julio de 2012, R. 46/2012), por lo que el segundo escrito de preparación se acomoda a las disposiciones legales señaladas.
La primera sentencia invocada resuelve la calificación de un despido producido también en el marco del ERE del Ayuntamiento de Estepona y estima el recurso del Ayuntamiento al tiempo que desestima el de la trabajadora frente a la sentencia de instancia. La trabajadora prestaba servicios para el ayuntamiento desde 13 de abril de 2000 a través de diversas entidades, como educadora, hasta que el 1 de octubre de 2011 pasa a integrarse como personal laboral de dicho Ayuntamiento. Se le hace entrega de la carta de despido el 30 de julio de 2012 en la que se hace referencia a la extinción de la categoría de educadora. Consta que la actora no hizo alegaciones no a su inclusión en el ERE ni a las condiciones laborales con las que aparecía en el listado incluido la antigüedad de 13 de abril de 2001.
La sala, en lo que a efectos casacionales interesa, entiende que la actora no hizo uso del trámite de alegaciones conferido y no procedió a advertir del error en su antigüedad y considera que el error en el cálculo de la indemnización es un error excusable. Considera igualmente que la convalidación judicial del ERE impide discutir sobre la causa del despido y los criterios de selección y recuerda que el criterio noveno del ERE señala que se procede al despido de todos los educadores.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (rcud 2147/2015 ), 30 de marzo de 2017 (rcud 3212/2015 ), 31 de mayo de 2017 (rcud 1280/2015 ) y 5 de julio de 2017 (rcud 2734/2015 )]. La contradicción no surge, en consecuencia, de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (rcud 614/2015 ), 6 de abril de 2017 (rcud 1869/2016 ) y 4 de mayo de 2017 (rcud 1201/2015 )].
A pesar de tratarse de dos despidos en el seno del mismo ERE no se dan las coincidencias necesarias para apreciar la contradicción porque ni la categoría de las trabajadoras es la misma, por tanto los criterios del ERE no les afectan por igual, ni tampoco se da la identidad necesaria en torno a las circunstancias que rodean la verdadera antigüedad de la trabajadora. Así, en la recurrida la actora es trabajadora social y en el ERE la extinción de los contratos de las mismas se relaciona con la menor antigüedad; en cambio en la de contraste, la trabajadora pertenece a una categoría que queda enteramente afectada por el ERE. Del mismo modo, en la recurrida la trabajadora alega la antigüedad real en el periodo abierto para ello en el período de consultas, cosa que no hace la de la de contraste y la diferencia entre la antigüedad computada y la real es de un año en la de contraste y de cinco años en la recurrida. Por ello no puede entenderse contradictorio que la sentencia recurrida señale que la antigüedad real de la trabajadora implique la improcedencia de su despido y que el cálculo de la indemnización sea un error inexcusable y nada de esto se concluya en la de contraste.
En cuanto al segundo motivo, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia con sede en Sevilla de 1 de junio de 2017, R. 2188/16 , aunque inadmite el recurso de suplicación declara la nulidad de todo lo actuado con posterioridad a la firmeza de la sentencia. Consta que la sentencia en la que se declaraba la improcedencia del despido, con opción de la entidad empleadora, fue notificada a la actora el 18 de diciembre de 2015. El 29 de diciembre de 2015 la empresa presenta escrito con entrada en el juzgado el 4 de enero de 2016 optando por la indemnización. El 11 de enero de 2016 la actora presenta escrito alegando que no le consta comunicación alguna por parte de la empresa y solicita ejecución de la sentencia y que se declarase extinguida la relación laboral, fijando las indemnizaciones y salarios de tramitación desde la fecha de la sentencia y solicitó asimismo que se subsanase el error que indicaba en la cuantía de la indemnización. El 15 de enero de 2016 la actora presenta escrito que tiene entrada en el juzgado el 19 de enero siguiente en el que desiste de lo solicitado en el escrito de 11 de enero y solicita la subsanación de la sentencia, al haberse producido un error material en la misma, ya que el convenio colectivo de la demandada le obliga a la readmisión y que eso fue lo que se interesó en la demanda y que de no estimarse el error material que se rectificase el importe de la indemnización fijándolo en la cuantía superior que indicaba. El 19 de febrero de 2016 el juzgado dicta auto en el que declara que únicamente procede condena a la readmisión.
La sala entiende que el juzgado de instancia se extralimitó con el citado auto porque supuesto una evidente modificación de la resolución judicial que afecta tanto al fallo como al fundamento mismo y que se produjo cuando la sentencia había adquirido firmeza, razón por la que no cabe tampoco admitir el recurso, aunque sí declarar la nulidad de lo actuado en el sentido antes señalado.
Tampoco en este punto podemos entender que las sentencias comparadas sean contradictorias. En la sentencia recurrida el texto del artículo 26 del convenio aplicable se menciona en la propia sentencia y la aclaración se solicita con inmediación a la notificación de la misma y antes de que adquiriera firmeza, entre otras cosas porque ya se encontraba recurrida por el Ayuntamiento, que presentó un primer escrito de preparación de recurso contra la misma antes del auto de aclaración. En la sentencia recurrida el iter procesal es bien distinto, pues la sentencia adquiere firmeza y la trabajadora solicita su ejecución y es tras esta actuación cuando desiste de la misma y solicita la aclaración.
En el escrito de alegaciones la recurrente insiste en la admisión del recurso, pero las diferencias apuntadas son claras e impiden apreciar la identidad necesaria conforme a lo expuesto en esta resolución. De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, con imposición de costas a la parte recurrente.
LA SALA ACUERDA : Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada D.ª Raquel Alarcón Fanjul, en nombre y representación del Ayuntamiento de Estepona contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga de fecha 21 de febrero de 2018 , aclarada por auto de 21 de marzo de 2018, en el recurso de suplicación número 2209/2017, interpuesto por D.ª Eulalia , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 7 de los de Málaga de fecha 31 de julio de 2017 , en el procedimiento n.º 865/2012 seguido a instancia de D.ª Eulalia contra el Ayuntamiento de Estepona, D.ª Gracia , D.ª Hortensia , D.ª Jacinta , D.ª Josefina , D.ª Leocadia , D. Jose Ramón , D.ª Lorenza , D.ª Magdalena , D.ª Marcelina y D. Carlos Antonio , sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida con imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
