STS, 29 de Septiembre de 1984

Núm. 523.- Sentencia de 29 de septiembre de 1984

PROCEDIMIENTO: Nulidad.

RECURRENTE: Don Juan Carlos .

FALLO

Haber lugar al recurso contra la sentencia de la Audiencia Territorial de Barcelona de 3 de febrero de 1982 .

DOCTRINA: Contrato de ejecución de obra. Revisión de precios.

En la Villa de Madrid, a veintinueve de septiembre de mil novecientos ochenta y cuatro; en los autos de mayor cuantía seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número seis de los de Barcelona, y

en grado de apelación ante la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de la misma, por la entidad Emilio Bofill, Sociedad Anónima, ante Play Bofill, Sociedad Anónima, contra Don Juan Carlos , de nacionalidad Italiana, mayor de edad, vecino de Barcelona, sobre reclamación de cantidad; autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación por infracción de Ley, interpuesto por el demandado, representado por el Procurador Don José de Murga y Rodríguez, y dirigido por el Letrado Don Ramón Serra Domínguez; no habiendo comparecido en el presente recurso la parte actora y recurrida.

RESULTANDO

que ante el Juzgado de Primera Instancia número seis de los de Barcelona, por el Procurador Don Narciso Romera Cahis, en nombre y representación de Emilio Bofill, Sociedad Anónima, se promovió juicio declarativo de mayor cuantía contra Don Juan Carlos , en base a los siguientes hechos: Primero. Que la actora es una empresa constructora domiciliada en Barcelona. Se adjunta recibo acreditativo del pago del impuesto industrial por parte de la misma. Segundo. Que el demandado y los hermanos Don Juan Enrique y Don Manuel , adquirieron un terreno sito en esta ciudad, en la calle del Acero, a cincuenta metros de la calle Altos Hornos, mediante escritura autorizada por el Notario Sr. Gabarro Samsó, a diez de julio de mil novecientos setenta y cinco, en las siguientes proporciones: cuatro sextas partes indivisas el demandado y una sexta parte cada uno de los señores Juan Enrique Manuel . A quince de octubre de mil novecientos setenta y seis, el demandado y los Srs. Juan Enrique Manuel , encargaron a la actora la construcción de un edificio destinado a locales industriales sobre el antedicho solar, bajo la dirección del Arquitecto Don Ernesto

. Tercero. Incumplimiento, desde el principio, por los comitentes del contrato de obra. Se señala que se pactó, en el acuerdo quinto del contrato, que: "Correrá a cargo del contratista los gastos de consumo de agua y electricidad producidos por las obras, no así las acometidas que será a cargo de la propiedad». Igualmente, en el pacto cuarto se indica que: "Si por todo el día... no se hubiera conseguido tener en la finca el agua y la electricidad necesarias para la obra, el plazo de terminación se prorrogará...» Pues bien, lo cierto es que la obra ya está concluida, por lo que al contratista se refiere, a falta de pequeños trabajos de repaso y reparación (que la actora no ejecuta porque no cobra), y no ha existido en la obra acometida de agua ni de electricidad hasta después de su terminación. Cuarto. Interrupción de las obras por el Ayuntamiento de Barcelona y problemas ocurridos durante la paralización. En el Libro de Ordenes que se acompaña (hoja doce) por fotocopia, señalando los originales en poder del Colegio de Arquitectos uno, y el otro en poder del demandado o del Arquitecto Don Ernesto , figura la siguiente anotación: "Tres de mayo de mil novecientos setenta y siete. En el día de hoy se ordena por parte de la dirección técnica parar las obrasdebido a que el Ayuntamiento de Barcelona figura un expediente para tal fin, declinando toda responsabilidad al respecto en caso de que la empresa constructora decida por su cuenta la reanudación de las mismas». El nueve de mayo (hoja trece) "se reanudan las obras». Y el once de mayo (hoja catorce) se hace constar que: "En fecha de hoy se han persona en la obra una patrulla de la Policía Municipal para proceder al paro de las obras hasta nuevo aviso..., se ordenó no continuar los tajos de trabajo». Esta situación de paro forzado de la obra, quitados unos trabajos de reparación, mantenimiento y limpieza a que luego se aludirá, se mantiene hasta el día doce de julio de mil novecientos setenta y siete. En suma, queda claro que la actora cuando recibe una orden de la dirección facultativa procede a ejecutarla de inmediato. Cargo por el importe de la reparación del colector efectuada por el Ayuntamiento. Como ha quedado dicho, el Ayuntamiento de Barcelona requirió a la actora para que reparase el colector. Como ocurre frecuentemente en la Administración, el primer requerimiento salido del Ayuntamiento a veinticinco de mayo, llegó a poder de esta parte cuando éste ya había reparado la arqueta del colector a diecinueve de mayo (nota dieciocho del libro) y cuando desde el veintitrés de mayo (hoja diecinueve) se estaban "efectuando por parte del Ayuntamiento de Barcelona trabajos de contención del colector consistentes en un talud de tierra adosado al mismo». Que durante la paralización, la actora mantuvo a sus operarios a pie de obra. Y ello por cuanto los comitentes aseguraban que el levantamiento de la suspensión era cuestión de muy pocos días. Evaluación por el demandado Sr. Juan Carlos del importe de los daños y perjuicios ocasionados por la suspensión de la obra. Que el demandado Sr. Juan Carlos presentó a veintisiete de julio de mil novecientos setenta y siete una instancia al Ayuntamiento de Barcelona, referente a la suspensión de obra indicada, en la que - entre otras cosas- dice: "Nos limitamos a examinar que el Sr. Juan Carlos cifra en cuatro millones cuatrocientas mil pesetas los daños y perjuicios que le ha producido tal suspensión, sin contar los perjuicios que le ocasione la demora de la terminación de la obra. Pero, si el Sr. Juan Carlos no incluye los perjuicios de demora en la terminación de la obra, ¿qué se comprende en esos cuatro millones cuatrocientas mil pesetas? Trascendencia de la paralización mencionada en las relaciones contractuales entre las partes. Que es sabido que la moderna doctrina jurisprudencial considera la cláusula "rebus sic stantibus» como implícita en todo contrato, como mecanismo moderador del principio "pacta sunt servanda». Asimismo introduce, con la propia finalidad equitativa, la exigencia de la permanencia de la base del negocio, en el sentido de común representación que llevó a las partes a celebrar el contrato, o la necesidad de equilibrio entre las prestaciones para evitar la excesiva onerosidad de las mismas, puedo, por tanto, desde fines de junio de mil novecientos setenta y siete, sin efecto el plazo de entrega de las obras y la limitación a la aplicabilidad de la revisión de precios a partir del noveno mes de la obra. Y ello, no sólo por razones de equidad, sino por haberlo aceptado éste. Quinto.-Desarrollo de las obras. Que se destaca en distintos apartados los aspectos más dignos de mención de la obra. A) Desistiendo por la propiedad de la ejecución de determinadas partidas de obra. B) Incremento de obra y modificaciones en la misma. C) Importantes retrasos en la adoptación de decisiones por parte de la propiedad y en los industriales contratados por ella.

D) Marcha económica de la obra. La actora iba realizando la obra contratada y la que le fue encargada durante su ejecución. E) Incumplimiento por los demandados de sus coligaciones de pago. F) Paralización y cierre de las obras por parte de la actora. Al ver esta parte que no se pagan sus certificaciones de obra desde julio, y que al dirigirse a la propiedad y a la dirección facultativa nada obtiene, se ve en la necesidad de paralizar la obra y de iniciar la reclamación de su precio. G) Intento por parte de la actora de formalizar judicialmente el compromiso. Esta parte requirió a los comitentes para que se aviniesen a otorgar escritura de compromiso, sometiendo a arbitraje de equidad el conflicto entre ellos existentes (documento número treinta). El Sr. Juan Carlos contestó al requerimiento negándose a tal otorgamiento. Sexto.- Detalle de las cantidades reclamadas en la presente litis. En total treinta y cuatro millones ochocientas setenta y cuatro mil ochocientas ochenta y siete pesetas con setenta y dos céntimos. Octavo.-Existen en la obra en cuestión una serie de herramientas propiedad de esta parte, que no puede retirar por impedírselo el demandado que las tiene bajo llave. Noveno.-En suma, se resumen las cantidades que aquí se reclaman en la siguiente forma: A) Facturas confirmadas y no pagadas, ciento cincuenta y cuatro mil doscientas ocho pesetas con cuarenta céntimos. B) Certificaciones confirmadas y "tachadas», cuatro millones ciento veintiséis mil setecientas sesenta y cinco pesetas con treinta y un céntimos. C) Certificación aceptada parcialmente, un millón ochocientas ochenta y una mil novecientas ochenta y ocho pesetas con ochenta y dos céntimos. D) Certificaciones no aceptadas, cinco millones trescientas sesenta y cinco mil treinta y tres pesetas con nueve céntimos. E) Gastos y utilidad por partidas destinadas, setecientas cuarenta y seis mil setecientas dieciocho mil treinta y seis pesetas. F) Gastos dimanantes de falta de agua y electricidad, quinientas treinta y cinco mil doscientas cincuenta y una pesetas con ochenta y dos céntimos. G) Diferencias entre fórmula polimónica y el aumento del coste real de las obras, un millón ciento cincuenta y seis mil quinientas dos con ochenta céntimos. H) Mayor coste fiscal para la actora, ochocientas ochenta y ocho mil trescientas cincuenta y tres pesetas con treinta y cuatro céntimos. I) Jornales perdidos por falta de datos, doscientas cincuenta y seis mil setecientas cincuenta pesetas. J) Mayor coste de encargado y jefe de obra, un millón trescientas veintinueve mil novecientas sesenta y cinco pesetas. K) Retenciones en garantía de facturas pagadas, tres millones treinta y cuatro mil ciento noventa pesetas con ochenta céntimos. L) Retenciones no efectuadas, un millón cuarenta mil quinientas cincuenta y ocho pesetas. M) Importe de las herramientas, doscientas sesenta y siete mil novecientas ochenta pesetas. Total, veinte millones setecientas ochenta y cuatro mildoscientas sesenta y cinco pesetas con setenta y cuatro céntimos. De este total deben deducirse: A) La suma pagada a cuenta a la entrega de la obra (octubre de mil novecientos setenta y ocho), cinco millones quinientas mil pesetas. B) La suma en que se cifra el importe de los repasos pendientes, treinta mil. El total a deducir es, pues, de cinco millones quinientas treinta mil pesetas. Lo que arroja a favor de esta parte un saldo de quince millones doscientas cincuenta y cuatro mil doscientas sesenta y cinco pesetas con setenta y cuatro céntimos. La suma de diez millones ciento sesenta y nueve mil quinientas diez pesetas con cuarenta y ocho céntimos, que aquí se reclama, es los dos tercios de la cantidad anterior. Décimo.- Declaración de obra nueva y división horizontal de la finca construida. A dieciséis de enero de mil novecientos setenta y nueve y ante el Notario de Barcelona Don Bartolomé Masolivera; el demandado y los Señores Don Juan Enrique y Don Manuel pasaron a declarar la obra nueva construida por esta parte en la finca propiedad de éstos. Decimoprimero. Acuerdo casacional entre esta parte y los Señores Juan Enrique Manuel . A dos de abril de mil novecientos setenta y nueve, la entidad actora llegó a un acuerdo transaccional con dos de los propietarios de la obra en cuestión, Don Juan Enrique y Don Manuel , titurales,entre los dos, de un tercio de la finca y de la obra, mediante el documento que se acompaña de número cincuenta y ocho. No fue posible, sin embargo, llegar a acuerdo alguno con el aqui demandado. Por ello, aquí sólo se demanda al Sr. Juan Carlos . Decimosegundo. Acto de conciliación. Esta parte instó acto de conciliación contra el demandado y contra los Señores Juan Enrique Manuel , previo a la transacción acordada con éstos. Dicho acto de conciliación se celebró sin avenencia el día treinta y uno de enero de mil novecientos setenta y nueve, ante el Juzgado de Distrito número cinco de esta ciudad. Lo que acredito mediante certificación que se acompaña. Alega los fundamentos de derecho que estimó de aplicación y termina suplicando se dicte sentencia con los siguientes pronunciamientos: Primero.-Condenar al demandado apagar a esta parte la suma de diez millones ciento sesenta y nueve mil quinientas diez pesetas con cuarenta y ocho céntimos. Segundo. Condenar al demandado a pagar a esta parte el interés legal de la cantidad de ocho millones ochocientas once mil doscientas sesenta pesetas con sesenta céntimos desde la fecha del acto de conciliación, y el interés legal de un millón trescientas cincuenta y ocho mil doscientas cuarenta y nueve pesetas con ochenta y nueve céntimos desde el día diecisiete de abril de mil novecientos setenta y nueve. Tercero. Condenar al demandado a pagar las costas de la presente litis.

RESULTANDO

que una vez decretado el embargo preventivo solicitado para la protección de la oportuna fianza y emplazado el demandado Don Juan Carlos , se personó en nombre del mismo el Procurador Don Antonio María de Anzzisu Furest, contestando la demanda y oponiéndose a la misma en base a los siguientes hechos: Primero.-Se contesta el correlativo de la demanda que, por no ajustarse ni éste ni los demás extremos fácticos de la misma a la realidad de los hechos se debe ya desde ahora negar íntegramente. Por lo que se refiere a la firmación de la adversa de ser una compañía constructora, se remite a los hechos que resultan acreditados, significando que pocas pruebas de ello ha dado al demandado, pues todo los trabajos de autos, bien o mal realizados, han sido efectuados por subcontratistas, de forma que la actora no pasa de ser en realidad más que un intermediario comisionista muy escrupuloso a la hora de exigir y nada a la hora de cumplir. Segundo.- Que el demandado, en unión de sus socios Don Manuel y Don Juan Enrique , como propietarios de un solar sito en esta ciudad, calle Acero, solicitaron presupuesto a distírífós contratistas para la edificación de un inmueble de varias plantas, según el proyecto que a la sazón facilitaba. La compañía actora dio el presupuesto más bajo, razón por la que fue aceptada. Posteriormente se ha sabido que el presupuesto más bajo ha sido realizado a base de dar menor cantidad de hierro. Que en octubre de mil novecientos setenta y ocho, la actora, como se ha dicho, procedió a clausurar la obra obligando al demandado para abrirla a aceptar determinadas sumas. Fíjese que el Juzgado que la adversa no podía clausurar la obra, sino paralizarla. Por ello que hubieron de argumentar la pérdida de las llaves para que la cláusula no fuera una acción "manu nílitari». Ante la resistencia del demandado y la viable acción criminal por coacciones, se llegó a un acuerdo transaccional de pago de cinco millones y medio de pesetas, que se amparaba aproximadamente en los conceptos que enumera. Tercero.-Se contesta al hecho sexto de la demanda: Que tras negarle en su totalidad, así como a los documentos a la misma acompañados, a menos que sean expresamente aceptados por esta parte en el presente escrito. Cuarto.- Que la adversa alega que en dos de abril de mil novecientos setenta y nueve llegó a un acuerdo transaccional con los otros dos copropietarios Señores Juan Enrique Manuel . Se recuerda aquí a la parte otra que es principio general de derecho que "res inter alios acta nec nocet prodest» o lo que es lo mismo, que lo actuado entre terceros ni aprovecha ni perjudica. Quinto. Que al hilo de las consideraciones que se efectúan en el hecho primero de este escrito, hay que mencionar, por último, el importante echo de que Emilio Bofill, Sociedad Anónima, comenzó, siguió y terminó la relación negocial con el demandado incumpliendo. Ya se ha explicado cómo y con qué medios obtuvo del demandado el encargo de construir, pero por si ello no fuera suficiente, es de advertir aquí que esta forma de hacer siguió a lo largo de toda la relación negocial con el demandado incumpliendo. Ya se ha explicado cómo y con qué medios octuvo el demandado el encargo de construir, pero, por si ello no fuera suficiente, es de advertir aquí que esta forma de hacerlo siguió a lo largo de toda la relación negocial y si no, vea el Juzgado la profusión de documentos notariales que ha generado la adversasin duda preconstituyendo prueba para la reclamación de lo irreclamable. Que tal conducta supone un flagrante incumplimiento de la cláusula IV "in fine», como también lo implica de la XI la falta de un encargo de obra, hecho reconocido por la adversa al acompañar a su demanda el Libro de Obras que en su hoja veinticuatro, de veintisiete de junio de mil novecientos setenta y siete, consigna la protesta del Arquitecto por no haber encargado en la obra, protesta que se reitera en cada visita, hasta el catorce de octubre de mil novecientos setenta y siete -hoja treinta y cinco- donde se reconoce que por fin ha puesto un encargado de obra. Es decir, la obra se realiza en contra de lo pactado, durando el incumplimiento dieciséis semanas, cobrando no obstante la inversa la presencia del encargado por estar así pactado y enriqueciéndose con el incumplimiento. Que en la hoja número nueve del Libro de Ordenes, correspondiente a la visita de obra de treinta de marzo de mil novecientos setenta y siete, se hace constar con asistencia de representantes de la entidad actora, que se inicia el plazo en esta fecha, disminuéndolo en cuarenta y dos días, que se llevaban ya trabajados y que cualquier retraso en el calendario será anotado en Libro de Obras. Que ya se ha visto y dicho que la obra no está terminada pese a que la adversa se empeñe en hacer presunciones con mayor o menor verosimilitud. La realidad física se impondrá: si la obra está terminada, quien debe decirlo es el Arquitecto director de la obra, que es quien, por Ley y por contrato, debe otorgarla correspondiente certificación fiscal. La obra está conclusa, le guste o no a la adversa, que en una actitud de dudoso gusto pretendes desprestigiar y poner dudas acerca de la honestidad profesional de toda la dirección facultativa, en el siguiente desafortunado párrafo, que se rechaza y se reproba, máxime cuando las personas aludidas no pueden defenderse por no ser parte en este pleito. Que dado que el Letrado director de esta parte no na podido articular por vía de reconvención la reclamación derivada de los extremos fácticos de este hecho, dada la premura del plazo, esta parte hace formal reserva de deducir la correspondiente demanda, alega los fundamentos de derecho que creyó oportuno y terminó suplicando se dicte sentencia por la que se declare la nulidad de todo lo actuado por falta de litis consorcio pasivo necesario y subsidiariamente se absuelva de la misma al demandado, imponiendo las costas del procedimiento a la actora.

RESULTANDO que evacuados por las partes los trámites de réplica y duplica, en las que insistieron en sus pretensiones respectivas, se recibieron los autos a prueba y se predicaron las reclamaciones pertinentes con el resultado que obra en autos, suplicándose en trámite de conclusiones de conformidad con las peticiones iniciales; tras lo cual por el Juzgado de Primera instancia número seis de los de Barcelona, se dictó sentencia con fecha nueve de octubre de mil novecientos ochenta , con la siguiente parte dispositiva: Fallo: Que estimando la excepción de falta de litis consorcio pasivo necesario y sin entrar en el fondo de la litis, debo absolver y absuelvo de las peticiones formuladas por el actor Emilio Bofill, Sociedad Anónima, al demandado Don Juan Carlos y sin mención especial en cuanto a condena en costas en esta instancia.

RESULTANDO que contra la preinserta sentencia del Juzgado por la representación de la parte actora entidad Emilio Bofill, Sociedad Anónima, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, y elevados los autos a la Sala Segunda de lo Civil de la Audiencia Territorial de Barcelona, y tras la celebración de vista, por la expresada Sala se dictó sentencia con fecha tres de abril de mil novecientos ochenta y dos con la siguiente parte dispositiva es como sigue; Fallamos: Que con revocación de la sentencia apelada dictada por el Juzgado de Primera Instancia número seis de esta capital, con fecha nueve de octubre de mil novecientos ochenta, en los autos de Juicio declarativo de mayor cuantía, a que la presente se contrae, y, rechazando la excepción de litis consorcio pasivo necesario opuesta por el demandado, debemos dar lugar en parte a la demanda que contra él interpuso la representación de Emilio Bofill, Sociedad Anónima, condenándole al pago a ésta de la cantidad de seis millones novecientas setenta y cuatro mil ciento sesenta y cuatro pesetas con ochenta y dos céntimos, a razón a los hechos a que se refiere la demanda, absolviéndole del resto de las pretensiones contra él deducidas, sin expresa declaración sobre costas en ninguna de las instancias.

RESULTANDO que a su vez, contra la preinserta sentencia de la Sala Segunda de lo Civil de la Audiencia Territorial de Barcelona, por la representación del demandado-apelado, Don Juan Carlos se preparó el presente recurso de casación por infracción de Ley, y ele vados los autos a esta Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, se ha personado ante la misma el Procurador Don José de Murga Rodríguez, en representación del expresado recurrente, por medio de escrito en el que se articulan los siguientes motivos:

Primero

Amparado en el número primero del artículo mil seiscientos noventa y dos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , fundado en infracción por violación en su aspecto negativo de inaplicación de párrafo primero del artículo mil ciento cuarenta y tres del Código Civil , al estimar la reclamación frente a un deudor solidario pese a haberse novado respecto de los restantes.

Segundo

Amparado en el número primero del artículo mil seiscientos noventa y dos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , fundado en infracción por violación en su aspecto negativo de inaplicación de párrafo primero del artículo mil ciento cuarenta y cinco del Código Civil , al no imputar a extinción parcial del preciolas cantidades abonadas por los deudores solidarios.

Tercero

Amparado en el número primero del artículo mil seiscientos noventa y dos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , fundado en infracción por violación en su aspecto negativo de inaplicación de párrafo primero del artículo mil doscientos cincuenta y seis del Código Civil , al condenar al pago de certificaciones no aceptadas por el Arquitecto de la obra, con manifiesta infracción de los pactos II y IV del contrato.

Cuarto

Amparado en el número primero del artículo mil seiscientos noventa y dos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , fundado en infracción por violación en su aspecto negativo de inaplicación de párrafo primero del artículo mil doscientos cincuenta y ocho del Código Civil , al condenar la sentencia recurrida a incrementos por revisión de precios superiores a los expresamente pactados por las partes.

Quinto

Amparado en el número primero del artículo mil seiscientos noventa y dos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , fundado en infracción por violación en su aspecto negativo de inaplicación de párrafo primero del artículo mil doscientos cincuenta y cinco del Código Civil , al prescindir la sentencia recurrida de los pactos fijados por los contratantes en torno a las retenciones en garantía.

Sexto

Amparado en el número primero del artículo mil seiscientos noventa y dos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , fundado en infracción por violación en su aspecto negativo de inaplicación de párrafo primero del artículo mil doscientos cincuenta y cinco del Código Civil , al establecer la sentencia recurrida el importe de los repasos a efectuar en la obra en suma distinta a la establecida por el Arquitecto con infracción del pacto IX del contrato.

VISTO siendo Ponente el Magistrado Don Rafael Casares Córdoba.

CONSIDERANDO

CONSIDERANDO que la sentencia de la Sala Segunda de lo Civil de la Audiencia Territorial de Barcelona de tres de abril de mil novecientos ochenta y dos que, como liquidación del contrato de ejecución de obra, existe entre los litigantes, condenó al demandado Don Juan Carlos a abonar, a la entidad constructora Emilio Bofill, Sociedad Anónima, la suma de seis millones novecientas setenta, y cuatro mil ciento sesenta y cuatro pesetas con ochenta y dos céntimos, es impugnada en el recurso mediante seis motivos de casación con base en el numero primero del artículo mil seiscientos noventa y dos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en concepto de inaplicación, en todos los casos, del párrafo primero de los artículos mil ciento cuarenta y tres, mil ciento cuarenta y cinco y mil doscientos cincuenta y seis del Código Civil , así como de los artículos mil doscientos cincuenta y ocho y mil doscientos cincuenta y cinco del propio Ordenamiento.

CONSIDERANDO que el motivo articulado en primer lugar apoya la supuesta violación que denuncia de la norma del artículo mil ciento cuarenta y tres del Código Civil , que establece la extinción de las obligaciones solidarias respecto del deudor -en este caso la reclamada al demandado Sr. Juan Carlos por la mercantil actora- por la novación llevada a cabo por el acreedor con cualquier otro deudor solidario, en la existencia de un acuerdo transaccional documentado el dos de abril de mil novecientos setenta y nueve, entre la sociedad demandante y los hermanos Señores Juan Enrique Manuel , los cuales, junto con el demandado, habían suscrito el quince de octubre de mil novecientos setenta y seis como propietarios, todos, del solar sobre el que la demandante realizó los trabajos de construcción del edificio, el contrato de ejecución de obra del que derivó la obligación reclamada en el pleito, cuyo contrato suscribieron los comitentes -demandado y hermanos Juan Enrique Manuel como tal parte, con expresa constancia de su condición de solidarios frente a la cos-tructora, tesis inatendible a los efectos de extinción de la deuda qué postula, si se tiene en cuenta que la sentencia combatida, parte de la inatacada, afirmación de que, el primitivo vínculo de solidaridad que se estableció, sin duda alguna, en beneficio de la actora, quedó sin oposición, roto por ésta llegando a acuerdos parciales con alguno de los contratantes, dejando, claramente marginadas las relaciones obligacionales que le ligaban con el demandado recurrente, frente al que "ha de tenerse por limitada la pretensión actora a lo que pueda adeudarle en la proporción en que era dueño de la finca y de la obra».

CONSIDERANDO que el mismo caso de improsperabilidad el segundo de los motivos del recurso que acusa a la Sala de instancia de haber incidido en inaplicación del párrafo primero del artículo mil ciento cuarenta y cinco del Código Civil al no deducir, en su resolución del montante total adeudado, según la propia sentencia, por la propiedad a la demandante por la realización de las obras convenidas en aquél convenio de mil novecientos setenta y seis, la cantidad ya satisfecha - conforme a la transacción comentada en mil novecientos setenta y nueve- por los codeudores Señores Juan Enrique Manuel , suscribientes, como se ha dicho, con el demandado de dichas obras, razonamiento que, al hilo del expuesto en el motivoprecedente, se articula con carácter subsidiario del mismo y con apoyo en la reiteradamente invocada persistencia del estado de solidaridad entre el deudor demandado y aquéllos otros codeudores que transigieron con el acreedor demandante el pago de la parte de precio de la obra que reputaron de su cargo, los cuales son, contrariamente considerados, por la sentencia combatida, como obligados mancomunadamente y no "in solidum», por extinción, como se ha dicho, de la solidaridad inicialmente pactada, según afirmación, nó eficazmente discutida, de la sentencia recurrida que deja sin la necesaria apoyatura el motivo en examen.

CONSIDERANDO que denunciada, en el tercero de los motivos del recurso la aplicación, en la instancia, del articulo mil doscientos cincuenta y seis del Código Civil que veda dejar al arbitrio de uno de los contratantes la validez y cumplimiento de los contratos, tal motivo, con la pretensión de nulidad de la sentencia recurrida, por haber declarado de abono determinadas obras cuya certificación había sido rechazada, total o parcialmente, por el Arquitecto director de las mismas o que no figuraban en el proyecto, ha de perecer con la observación de que, aunque la cláusula II del inicial contrato de ejecución de obra, estableció el sistema de certificaciones mensuales, visadas por la Dirección facultativa, para el pago del precio de la obra presupuestada y la IV exige que, para introducir cualquier alteración en la ya proyectada, ha de mediar orden expresa de aquella dirección, ello no puede obstaculizar el que, habiendo surgido discrepancias, entre los contratantes, que afectan a la realización y alcance de las obras realizadas, discrepancias mantenidas hasta el extremo de someter el caso a la decisión de los Tribunales, puedan éstos, a la vista de las probanzas y actuaciones llevadas a cabo, declarar acreditada la realización de trabajos en su día rechazados u objetados a lo convenido y la justeza de su abono, sin que, esta decisión signifique que el cumplimiento de contrato haya quedado al arbitrio de la parte que pidió tal reconocimiento y pago roce, para nada, el principio proclamado en el precepto cuya violación, en la instancia, pretende el recurrente.

CONSIDERANDO que contrariamente a la conclusión desestimatoria ha que se ha llegado respecto de los motivos hasta ahora examinados, el enjuiciamiento del desarrollado en cuarto lugar por violación del artículo mil doscientos cincuenta y ocho del Código Civil , obliga a su acogimiento una vez patente que, prevista por las partes, en la cláusula VII del contrato, una concreta fórmula con arreglo a la cual había de operarse la revisión de precios motivada "por cualquier alteración real que se opere en los mismos, a esta específica previsión contractualmente establecida ha de ceñirse cualquier revisión a efectuar en los precios convenidos, conforme al mandato de aquel precepto legal que obliga al cumplimiento de lo pactado, como, con todo acierto, la sentencia impugnada resalta en su considerando once, expresado, precisamente para rechazar la postulación de la actora con base en los mayores costos por excesiva duración de las obras, que puesto que ya previeran las partes, en el contrato inicial, una corrección de precios, ésta es "la única en que pueden ampararse legalmente».

CONSIDERANDO que el acogimiento del motivo expuesto lleva consigo la casación de la sentencia recurrida, si bien que con incidencia limitada al particular a que el motivo en cuestión se refiere, es decir, parcialmente, ya que los dos restantes motivos, quinto y sexto, en que se denuncia la violación del artículo mil doscientos cincuenta y cinco del Código Civil , relativos a la libertad de contratación, claudican una vez patente la irrelevancia que, a los precisos efectos de dicha libertad y preceptivas limitaciones de la misma tiene tanto el que la sentencia impugnada haya considerado entregada la obra, conforme a la prueba existente en autos, a los fines de abono al constructor demandante de los porcentajes retenidos en garantía del buen fin de los trabajos - motivo quinto- como el que, con base en los mismos acreditamientos, el Tribunal sentenciador haya señalado el importe de los repasos a efectuar, cifrando su cuestionado importe por debajo del señalado por el Arquitecto director al que venía atribuida por la estipulación IX del contrato la resolución de cualquier duda "en la apreciación de las obras o acabados del inmueble con expresión, cuya genericidad, por otra parte, da sobradamente pie para la cuantificación hecha por la Sala.

CONSIDERANDO que la declaración de nulidad parcial de la sentencia combatida, consiguiente a cuanto se ha razonado, procede sea hecha sin declaración especial de costas del recurso.

FALLAMOS

FALLAMOS

que debemos declarar y declaramos la nulidad de la sentencia dictada por la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Barcelona, con fecha tres de abril de mil novecientos ochenta y dos , a que ésta se contrae, en cuanto condenó al demandado al pago de setecientas setenta y una mil pesetas en concepto de incrementos por revisión de precios superiores a los expresamente pactados, manteniéndolo en todo lo demás, sin declaración especial de costas del recurso. Y líbrese al Presidente de la mencionada Audiencia, la certificación correspondiente, con devolución de los autos originales y rollo de Sala que remitió.ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en el "Boletín Oficial del Estado» e insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.