SAP Alicante 236/2014, 9 de Mayo de 2014
| Ponente | JOSE MANUEL VALERO DIEZ |
| ECLI | ES:APA:2014:1356 |
| Número de Recurso | 792/2013 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 236/2014 |
| Fecha de Resolución | 9 de Mayo de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Alicante, Sección 9ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
SENTENCIA Nº 236/14
Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés
Magistrado: D. José Antonio Pérez Nevot
En la ciudad de Elche, a nueve de mayo de dos mil catorce.
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Procedimiento Ordinario 1679/11, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte actora, Dª Luz, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sra Palazón Balboa y dirigida por el Letrado Sr. Royo Lozano, y como apelada la parte demandada, D. Vidal, representada por el Procurador Sr. Pastor Esclapez y dirigida por el Letrado Sr. Martín Lafoz.
Por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Elche en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 31 de julio de 2013 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Luz frente a Vidal, y en consecuencia, ABSUELVO al demandado, Vidal, de todos los pedimentos efectuados en su contra.
Todo ello con la CONDENA al pago de las COSTAS del presente proceso a la parte actora."
Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte actora en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 792/13, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 8 de mayo de 2014.
En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.
Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Valero Diez.
Insiste la demandante-recurrente en que el pacto quinto del convenio regulador constituye un reconocimiento de deuda que configura una nueva y distinta de la precedente que quedó extinguida al pagar el préstamo hipotecario a la entidad bancaria, por lo que puede reclamar la totalidad de la deuda del prestatario al desaparecer el pago aplazado expresamente pactado y recogido en la escritura de préstamo hipotecario. En este caso, la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 5 de abril de 2004, claramente se desprende que la aquí demandante prestó garantía hipotecaria de un bien propio para una deuda ajena (hipotecante no deudor).
Y el hipotecante no deudor paga como tercer interesado no realmente como garante; dado que dicho hipotecante no está obligado y el acreedor no tiene acción contra el mismo para reclamar el crédito impagado por el deudor, pues a diferencia de la responsabilidad del fiador que se extiende a todo el patrimonio, la del hipotecante se limita al bien dado en garantía. Por ello dice la STS de 30 de marzo de 2006 "en el contrato que generó el derecho real de garantía, la condición de tercero extraño a la obligación garantizada ( artículo
1.857 in fine del Código Civil ), esto es, la de hipotecante no deudor. Razón por la que procede considerar que no debe al acreedor hipotecario la prestación asegurada, ni siquiera como fiador, con independencia de que responda con el bien hipotecado por lo que constituye una deuda ajena y de que el valor del mismo pueda ser realizado a instancia del acreedor hipotecario para satisfacer su derecho, mediante el ejercicio de la acción correspondiente, que en ningún caso fue la ejercitada en el proceso.".
En este sentido el artículo 685.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil claramente distingue que debe dirigirse la demanda hipotecaria contra el deudor (prestatario), y en su caso contra el hipotecante no deudor (que garantiza con sus bienes una deuda ajena) y contra el tercer poseedor de los bienes (que no tiene que ser deudor si no se subrogó en el préstamo).
En definitiva, estamos en presencia de la figura del hipotecante no deudor, que viene a asimilarse, a efectos prácticos, a un fiador aunque de naturaleza real y carácter limitado que en cualquier caso tiene la condición de tercero extraño a la obligación garantizada, conforme se dispone en el artículo 1.857 in fine del Código civil ( sentencia del Tribunal Supremo de 30 de marzo de 2006 ) sin que su posición jurídica sea asimilable a la del fiador precisamente por ese carácter ajeno a la obligación garantizada.
No obstante, ciertamente en este caso la demandante no solamente dio en garantía hipotecaria un bien de su propiedad (como hipotecante no deudora), sino que además reforzó dicha garantía afianzando personalmente con sus otros bienes la totalidad de la deuda derivada de dicho préstamo, asumiendo una responsabilidad solidaria de refuerzo en calidad de fiadora. De modo que el Banco acreedor disponía de dos clases de garantías para asegurar el cumplimiento del préstamo. Pero esta doble condición, no excluye que debamos considerar que la cancelación de la hipoteca provino de esa primera y esencial condición de hipotecante no deudora interesada en el pago de la deuda.
En cualquier caso, aunque consideremos que el pago se efectuó con base en su condición de fiadora, la solución sería la misma por aplicación de los artículos 1839 y 1841 del código civil .
Y en cuanto al derecho de subrogación en la posición de la entidad acreedora, nos dice la STS de 3 de febrero de 2009 (modificando el criterio sostenido por la precedente STS de 23 de marzo de 2000 ) que "se considera que el hipotecante por deuda ajena tiene el derecho de subrogación del art. 1.210.3º CC, por las razones siguientes.
En primer lugar debe señalarse que del ámbito del art. 1.210.3º CC no están excluidos los obligados al pago de la deuda; es más, el supuesto del solvens codeudor solidario constituye el supuesto indiscutido de los que se puedan comprender en el precepto, según se deduce con claridad de la interpretación literal y antecedente histórico del mismo.
En segundo lugar debe también resaltarse con carácter prioritario que el hipotecante por deuda ajena no es un obligado al pago, pero, en cualquier caso, ello carece, aquí y ahora, de interés, puesto que la condición de deudor o no (que entendemos no lo es); de mero "obligado" al pago o no (que consideramos que tampoco lo es, sin que quepa configurar un "tertium genus" entre deudor y no deudor, distinguiendo un obligado en sentido propio y un "obligado" sin dicho carácter); obligado de la propia obligación (de garantía) por él asumida; responsable no deudor; tercero o no (y ya cabe advertir que el ordinal tercero del art. 1.210 CC, a diferencia del ordinal segundo, no se refiere a tercero ); fiador real (asimilado a la fianza) o no; etc., resulta irrelevante, porque lo que importa radica en "si tiene interés en el cumplimiento", que es la exigencia expresada en el precepto.
Otro tema que debe ser analizado con carácter prioritario es el relativo a si el art. 1210.3º recoge un caso de subrogación legal. La sentencia recurrida acoge la tesis que considera los casos de subrogación del art.
1.210 CC como de presunción. Es cierto que existen posturas doctrinales minoritarias (aunque importantes por la autoridad jurídica de sus patrocinadores) que sostienen, bien la tesis de la subrogación convencional -presunción de un convenio de subrogación de modo que se atribuye la carga de la prueba de la falta de convenio y la falta de voluntad de las partes a quien niegue su existencia-, bien la de la subrogación presunta -presunción "iuris tantum"-, con dos variantes, según se requiera la voluntad del acreedor, o también la del deudor; y también lo es [cierto] que el texto del Código en buena medida da pie para fundamentar dichas posturas porque los arts. 1.209 y 1.210 (siguiendo al Anteproyecto de 1.882-1.888 y separándose del Proyecto de 1.851 -arts. 1.116 y 1.117 -) claramente se refieren a presunción. De mantenerse la postura de la Audiencia el discurso a seguir incidiría en el tema probatorio -valoración de prueba, o carga de la prueba-, y, por ende, en cuestión procesal, que, al no comprenderse dentro del ámbito del recurso de casación, nos impediría entrar en su examen, quedando excluido el análisis del motivo. Sin embargo sucede que la doctrina mayoritaria entiende que el art. 1.210 CC establece unos casos de subrogación legal, y consiguientemente automática -de pleno derecho, sin necesidad de voluntad de las personas ligadas por la relación obligatoria-, y compartimos tal conclusión. Los argumentos de los autores son varios, y a veces por senderos jurídicos muy diversos. La principal objección a la subrogación legal, que se halla en la alusión del precepto a la presunción, se salva, por unos, diciendo que se trata de una presunción "iuris et de iure" (en definitiva una disposición legal ajena a cualquier perspectiva de "onus probandi"); por otros, en sintonía con doctrina del derecho francés, que se refiere a la cesión de acciones (cesión ficticia realizada por el acreedor); por unos terceros, que la presunción se refiere a la voluntad de subrogarse; y por los más, que se trata de una imprecisión o impropiedad del lenguaje del legislador (que por cierto es bastante frecuente en temas similares de presunción a lo largo de la regulación del Código) porque: no hay estructura de presunción (deducción de un hecho incierto de otro tomado como cierto), "ni tampoco inducción de una voluntad negocial implícita en tanto no se demuestre la contraria", y "porque se trata de un efecto, y los efectos se producen o no se producen, pero no se presumen". Aparte de ello se razona, dentro del amplio espectro de la...
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