STS 38/2019, 20 de Marzo de 2019
| Ponente | JAVIER JULIANI HERNAN |
| ECLI | ES:TS:2019:957 |
| Número de Recurso | 90/2018 |
| Procedimiento | Recurso de Casación Contencioso-Disciplinario Militar (L.O. 7/2015) |
| Número de Resolución | 38/2019 |
| Fecha de Resolución | 20 de Marzo de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar |
RECURSO CASACION CONTENCIOSO núm.: 90/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Javier Juliani Hernan
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Vicente García Fernández
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Militar
Sentencia núm. 38/2019
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Angel Calderon Cerezo, presidente
D. Javier Juliani Hernan
D. Fernando Pignatelli Meca
Dª. Clara Martinez de Careaga y Garcia
D. Jacobo Barja de Quiroga Lopez
En Madrid, a 20 de marzo de 2019.
Esta sala ha visto el recurso de casación número 201/90/18, interpuesto por la procuradora D.ª Raquel Nieto Bolaños en nombre y representación de D. Dionisio , bajo la dirección letrada de Dª. Noemí Prieto García, contra la sentencia de fecha 17 de julio de 2018 , dictada en el recurso contencioso disciplinario militar ordinario número 142/17, seguido en el Tribunal Militar Central. Comparece ante esta Sala en calidad de recurrido el abogado del Estado, en la representación que le es propia. Han dictado Sentencia los Excmos. Sres. Magistrados que al margen se relacionan.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Javier Juliani Hernan.
D. Dionisio , guardia civil con destino en el Destacamento de Seguridad del Aeropuerto de Bilbao, Comandancia de la Guardia Civil de Vizcaya, interpuso recurso contencioso-disciplinario ordinario ante el Tribunal Militar Central, contra la resolución de 21 de abril de 2017 del director general de la Guardia Civil, que desestimaba el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de fecha 11 de enero de 2017, dictada por el general de brigada jefe de la 11ª Zona de la Guardia Civil del País Vasco, recaída en el expediente disciplinario por falta grave número NUM000 , en el que se le imponía la sanción disciplinaria de pérdida de cinco días de haberes, con suspensión de funciones, como autor de una falta grave consistente en "no comparecer a prestar un servicio", prevista en el apartado 10 del artículo 8 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil .
El Tribunal Militar Central, resolviendo el recurso contencioso disciplinario ordinario número 142/17, dictó sentencia el día 17 de julio de 2018, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor:
"Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-disciplinario militar ordinario número 142/17, interpuesto por el Guardia Civil D. Dionisio contra la sanción disciplinaria impuesta por el Excmo. Sr. General Jefe de la Zona de la Guardia Civil del País Vasco en resolución de 11 de enero de 2017, de pérdida de cinco días de haberes como autor de la falta grave consistente en "no comparecer a prestar un servicio" prevista y sancionada, respectivamente, en los artículos 8º.10 y 11º (sic) de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil , y confirmada en alzada por el Sr. Director General de la Guardia Civil por resolución de fecha 21 de abril de 2017, resoluciones ambas que confirmamos por ser conformes a Derecho. Sin costas".
Dicha sentencia contiene la siguiente relación de hechos probados:
"El Guardia Civil D. Dionisio , destinado en el Destacamento de Seguridad del Aeropuerto Bizkaia (Bilbao), tenía nombrado servicio de Seguridad Aeroportuaria en los filtros de embarque del citado Aeropuerto en horario comprendido entre las 13:45 y las 21:45 horas del día 30 de mayo de 2016, según papeleta de servicio núm. NUM001 de acuerdo con la planificación de servicios del módulo de Servicios SIGO donde constaba desde el día 22 del mismo mes, sin variación alguna. Dicho cuadrante de servicios se encontraba también colgado en el tablón de anuncios de la Unidad desde el día 27 de mayo.
Llegado el momento de prestar el servicio, y al ver que el Guardia Dionisio no comparecía, el Teniente Jefe de la Sección del Aeropuerto, D. Valeriano , ordenó que se le llamase por teléfono, primero al Acuartelamiento de Barakaldo, donde tenía fijada su residencia, y caso de resultar infructuosa, al teléfono móvil del citado para preguntarle el motivo de su ausencia, sin resultado positivo en ningún caso al aparecer el mensaje de apagado o fuera de cobertura.
Sobre las 15:05 horas del mismo día 30 se recibió una llamada del encartado, quien al ser informado por el Cabo 1° D. Jose Antonio , impulsor de los servicios, del motivo de las reiteradas llamadas de que había sido objeto desde la Unidad, le manifestó que desconocía que tenía nombrado servicio y que se encontraba en la ciudad de León porque estaba en la firme creencia de que tenía planificado descanso singularizado para ese día, al haberlo visto así en el módulo de Servicios del aplicativo SIGO. Quince minutos más tarde, a las 15:20 horas, llamó de nuevo a su Unidad para comunicar que causaba baja para el servicio por causa médica, baja que se prolongaría por cinco meses, hasta el día 28 de octubre de 2016".
Notificada la anterior sentencia, D. Dionisio , anunció su propósito de interponer contra la misma recurso de casación, que se tuvo por preparado por auto del Tribunal Militar Central el día 25 de septiembre de 2018, emplazándose seguidamente a las partes para que compareciesen ante esta Sala de lo Militar del Tribunal Supremo.
Por providencia de fecha 29 de octubre de 2018 se convocó la sección de admisión de esta sala para el día 6 de noviembre de 2018 a las 13:00 horas, a los efectos previstos en el art. 90 y ss. de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , reformada por L.O. 7/2015, de 21 de julio, dictándose auto el mismo día 6, en el que se acordaba la admisión del recurso de casación preparado en su día y se concedía al recurrente el plazo de treinta días para presentar el escrito de interposición.
La procuradora Dª. Raquel Nieto Bolaños, en nombre y representación de D. Dionisio , presenta escrito telemáticamente el día 18 de diciembre de 2018 formalizando el mismo, y en el que interesa la casación de la sentencia, alegando la vulneración de la presunción de inocencia, al amparo de lo establecido en el artículo 24 de la CE ; la vulneración del principio de legalidad y la infracción del artículo 19 de la LORDGC , en relación con la individualización y proporcionalidad de la sanción.
Por Diligencia de Ordenación de 20 de diciembre de 2018 se tiene por formalizado el recurso de casación y se acuerda dar traslado del mismo al abogado del Estado para que, en el término de treinta días formalice su escrito de oposición, verificándolo mediante escrito que tuvo su entrada por vía telemática el día 16 de enero de 2019, en el que solicita su desestimación, por ser plenamente conforme a derecho la resolución recurrida.
No habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista y declarado concluso el recurso, por providencia de 22 de febrero de 2019 se señala para deliberación, votación y fallo el día 6 de marzo de 2019, a las 13:15 horas, que se celebró, con el resultado que aquí se expresa.
La redacción de la presente sentencia se ha finalizado por el magistrado ponente con fecha 19 de marzo de 2019.
La primera alegación del recurrente viene referida a una pretendida vulneración del derecho a la presunción de inocencia en cuanto que asegura que "tenía la certeza que el mentado día que trae causa los presentes Autos, 30 de mayo de 2016, tenía descanso, y por ello exento de prestar servicio", significando que "tenía la creencia cierta de lo indicado, de haber observado en el aplicativo SIGO, descanso singularizado". Entiende que "se ha vulnerado de manera evidente la presunción de inocencia invocada, toda vez, que de la prueba propuesta y admitida, se ha remitido diversa documentación, que se observa en uno de ellos que consta descanso singularizado adicional, para el citado día 30 de mayo de 2016", sin que nada de ello se haya citado en la sentencia que se recurre, por lo que en realidad lo que viene a cuestionar es la falta de motivación de la sentencia, por no pronunciarse sobre tal circunstancia.
Sin embargo, en relación con la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, cabe recordar que el recurso de casación en su nueva regulación se encuentra esencialmente destinado a resolver cuestiones jurídicas, pues como en el vigente artículo 87 bis.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , se prescribe que sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 93.3 -que permite integrar en los hechos admitidos como probados por la sala de instancia aquéllos que, habiendo sido omitidos por ésta, estén suficientemente justificados en las actuaciones y cuya toma en consideración resulte necesaria para apreciar la infracción alegada de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia, incluso la desviación de poder- el recurso de casación se limita a las cuestiones de derecho, con exclusión de las cuestiones de hecho. Por lo que, al quedar al margen del recurso las cuestiones de hechos, también excede de nuestro examen la valoración de la prueba, que -en cualquier caso- solo admitiría comprobar la razonabilidad del discurso que enlaza la actividad probatoria y el relato fáctico que se da por probado.
Pero es que, además, en los hechos probados de la sentencia se señala que el nombramiento del servicio de seguridad aeroportuaria en horario comprendido entre las 13:45 y las 21:45 horas del día 30 de mayo de 2016, según papeleta de servicio núm. NUM001 , se encontraba planificado desde el día 22 del mismo mes, sin variación alguna y el cuadrante de servicios se encontraba también colgado en el tablón de anuncios de la Unidad desde el día 27 de mayo.
Nos dice el recurrente que "se ha remitido diversa documentación, que se observa en uno de ellos que consta descanso singularizado adicional, para el citado día 30 de mayo de 2016", con lo que hubiera quedado exonerado del cumplimiento del servicio fijado para ese día, pero resulta de la prueba, que se practicó a su instancia en sede jurisdiccional, que en el informe de auditoría se recogen los "datos fichero sigo - módulo de servicios" en los que se hace constar como "alta - planificación descanso", que "El día de "Descanso Singularizado adicional" para el día 30 /05/2016 para el Guardia Civil D. Dionisio con TIP NUM002 fue dado de alta por el Subteniente Luis Francisco con TIP NUM003 el día 17/05/2016 a las 10:05:08"; apareciendo a continuación y bajo la rúbrica "Modificación", que "el día de "Descanso Singularizado adicional" para el día 30/05/2016 para el Guardia Civil D. Dionisio con TIP NUM002 fue dado de baja por el Subteniente Luis Francisco con TIP NUM003 el día 20/05/2016 a las 9:28:51".
Modificación a la que no hace mérito el recurrente y que dejó sin efecto desde el día 20 de mayo, el tan invocado "día de descanso", haciendo posible el nombramiento del servicio para el siguiente día 30.
Y es que, además, sin que a ello se refiera tampoco el actor, señala en este sentido la certificación expedida por el Teniente D. Valeriano ( NUM004 ) Jefe de la Sección Aeropuerto Bizkaia, afecto a la Comandancia de la Guardia Civil de Bizkaia, en cumplimiento a lo dispuesto en el oficio nº 3047 dimanante del secretario relator del Tribunal Militar Central, de fecha 27 de febrero de 2018, con referencia C.D. 142/17-2, que "en relación al punto 1 de los medios de prueba propuestos por el guardia civil D. Dionisio ( NUM005 ), destinado en el Destacamento Seguridad Aeropuerto Bizkaia, la fecha en la que se fijó o nombró el servicio del día 30 de mayo de 2016 al citado componente del Cuerpo fue el 26 de mayo de 2016", precisando a continuación que "este dato es visible en la Orden de Servicio NUM001 a continuación del apartado PAUSAS, dado que lo genera el sistema del módulo de SERVICIOS de SIGO de forma automática"; y significando seguidamente que: "El nombramiento o fijación del servicio del día 30 de mayo realizado con fecha 26 de mayo cumple con creces con lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 10 de la Orden General número 11, dada en Madrid a 23 de diciembre de 2014, por la que se determinan los regímenes de prestación del servicio, y la jornada y horario del personal de la Guardia Civil, donde se señala que de acuerdo con la planificación de los servicios establecida, los jefes de unidad o centro nombrarán el servicio que deba prestarse diariamente, dándolo a conocer a las catorce horas de los dos días anteriores al que deba prestarse, empleando un medio que garantice su conocimiento por el personal afectado".
Lo que en definitiva explica que la excusa exculpatoria que viene tratando de introducir el recurrente -el descanso singularizado en el que basó su falta de presentación al servicio nombrado- no muestre virtualidad alguna a los efectos pretendidos y no sea atendida por el tribunal de instancia. Los hechos probados de la sentencia impugnada recogen claramente que llegado el momento de prestar el servicio, el Guardia Dionisio no compareció, no presentándose a un servicio que debía cumplir, imputación esencial que sustenta la infracción cometida y el reproche que es finalmente sancionado.
Alega asimismo el recurrente la vulneración del principio de legalidad del artículo 25.1 en cuanto que entiende su defensa letrada que el expedientado no compareció a prestar el servicio designado porque "entendía que tenía descanso singularizado, y así actuó". Pero, como bien señala la sentencia de instancia es responsabilidad y celo profesional de todo guardia civil procurar estar informado por los medios que la Institución pone a su disposición, desde la colocación de las órdenes en el tablón de la Unidad a la utilización del aplicativo SIGO, de los servicios que debe cumplir, y en el caso presente hemos de coincidir en que no existe justificación suficiente para exculpar al sancionado de la incomparecencia a la prestación del servicio de seguridad que tenía designado.
Pues bien, habiendo sido sancionado el recurrente como autor de una falta grave consistente en "no comparecer a prestar un servicio", prevista en el apartado 10 del artículo 8 de la LORDGC , hemos venido significando que tanto el no comparecer a prestar un servicio o ausentarse de él, así como desatenderlo, son comportamientos reprochables que constituyen la base del supuesto típico de tres infracciones, que se encuentran recogidos en la Ley Orgánica 12/2007, como falta muy grave, en el artículo 7.12, como falta grave en el artículo 8.10 y como falta leve en el artículo 9.2 .
En las tres infracciones -como señalábamos en Sentencias de 29 de noviembre de 2012 , 21 de junio de 2013 y 30 de enero de 2015 - el bien jurídico protegido de forma concreta o específica no es otro que el interés del servicio considerado en sí mismo, asegurando su correcta y adecuada ejecución o prestación, y de modo más amplio o genérico la preservación de la disciplina, en cuanto que el mantenimiento de la misma resulta esencial en el adecuado cumplimiento de los cometidos encomendados a los miembros de la Guardia Civil.
Y como apuntábamos en sentencia de 19 de diciembre de 2017 , la conducta típica de la infracción muy grave se diferencia de la grave y la leve en que aquélla exige que el servicio, por su naturaleza o circunstancias, sea de especial relevancia, mientras que la incomparecencia a la prestación de un servicio como infracción grave o leve se formula en redacción casi idéntica, por lo que el comportamiento reprochado habrá de subsumirse en una u otra infracción en razón de las circunstancias del caso concreto, atendiendo a la naturaleza y circunstancias del servicio señalado y al perjuicio que este haya podido sufrir, a la culpabilidad del infractor y, en definitiva, a que, en el caso de la falta grave, la conducta sancionada comporte una grave desatención del mismo o que el interesado se hubiera colocado en una situación incompatible con su desempeño; y en el de la falta leve, a que tan solo exista descuido o falta de puntualidad en la realización de las obligaciones en él encomendadas.
En este caso, como se desprende de los hechos que se dan por probados, en la fecha en que se debía cumplir el servicio de seguridad designado en Bilbao el 30 de mayo, el recurrente se encontraba en la ciudad de León, alejado de su lugar de residencia y sin atender tan siquiera a su teléfono móvil, por entender que disfrutaba de un descanso singularizado adicional, que -como ha quedado señalado- se había dejado sin efecto el día 20 de mayo. Desde esta fecha resulta evidente que el expedientado ni se preocupó de confirmar la vigencia de dicho permiso, ni de comprobar su obligación de cumplir el servicio designado días después, colocándose en una situación incompatible con su desempeño, lo que muestra un manifiesto desinterés en el servicio y una absoluta falta de diligencia en la observancia y cumplimiento de sus obligaciones profesionales, que no permiten situar su comportamiento en la infracción leve.
Resulta evidente que el recurrente estuvo en condiciones de conocer su situación y cumplir el servicio de seguridad aeroportuaria encomendado, desatendiendo el nombramiento efectuado en circunstancias que llevan a tachar su comportamiento de manifiestamente negligente, así como a predicar la gravedad de su conducta y de la infracción corregida.
Se alega en último término en el recurso la vulneración de la proporcionalidad de la sanción y la vulneración del artículo 19 de la LORDGC , pero resulta que el recurrente ha sido sancionado con la sanción menor de las previstas para las infracciones graves, por lo que realmente la parte no refiere su queja a la graduación de la sanción impuesta, sino a la gravedad de la conducta y su apreciación como falta grave, que -entiende el recurrente- no merecía tal calificación.
Y resulta evidente que tal cuestión no viene referida a una posible vulneración del artículo 19 de la LORDGC , pues como ya hemos puesto de manifiesto repetidamente, significando que ésta es una alegación propia de la posible infracción del principio de legalidad por falta de tipicidad de la conducta, que atendiendo a los hechos probados y en razón de lo anteriormente señalado residencian el comportamiento reprochado en la infracción grave.
Lo que en definitiva lleva también a la desestimación de la presente alegación y por ello del recurso.
Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la LO 4/1987 de 15 de julio .
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
-
-Desestimar el recurso de casación número 201/90/18, interpuesto por la procuradora D.ª Raquel Nieto Bolaños en nombre y representación de D. Dionisio , contra la sentencia de fecha 17 de julio de 2018 , dictada en el recurso contencioso disciplinario militar ordinario número 142/17, seguido en el Tribunal Militar Central, que confirmamos y declaramos firme.
-
- Declaramos de oficio las costas de este procedimiento.
Notifíquese esta resolución a las partes remítase testimonio de esta sentencia al Tribunal Militar Central, en unión de las actuaciones que en su día elevó a esta Sala e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Angel Calderon Cerezo,
Javier Juliani Hernan Fernando Pignatelli Meca
Clara Martinez de Careaga y Garcia Jacobo Barja de Quiroga Lopez
-
Sentencia de Tribunal Militar Central, Comunidad de Madrid (Madrid), Sección 1ª, 30 de Octubre de 2019
...así como en el grado de afectación o perjuicio -real o potencial- que, eventualmente, se hubiere ocasionado. Como dice la reciente STS de 20 de marzo de 2019, relativa a una infracción de incomparecencia a la prestación de un servicio pero aplicable a los tipos de desatención del servicio y......
-
Sentencia de Tribunal Militar Central, Comunidad de Madrid (Madrid), Sección 1ª, 23 de Enero de 2020
...servicio; así como en el grado de afectación o perjuicio -real o potencial- que, eventualmente, se hubiere ocasionado. Como dice la STS de 20 de marzo de 2019, la conducta típica de la infracción muy grave se diferencia de la grave y la leve en que aquélla exige que el servicio, por su natu......
-
Sentencia nº 53/2021 de Tribunal Militar Central, Comunidad de Madrid (Madrid), Sección 1ª, 24 de Marzo de 2021
...servicio; así como en el grado de afectación o perjuicio -real o potencial- que, eventualmente, se hubiere ocasionado. Como dice la STS de 20 de marzo de 2019, la conducta típica de la infracción muy grave se diferencia de la grave y de la leve en que aquélla exige que el servicio, por su n......
-
Sentencia nº 42/2021 de Tribunal Militar Central, Comunidad de Madrid (Madrid), Sección 1ª, 25 de Febrero de 2021
...servicio; así como en el grado de afectación o perjuicio real o potencial que, eventualmente, se hubiere ocasionado. Como dice la STS de 20 de marzo de 2019, la conducta típica de la infracción muy grave se diferencia de la grave y la leve en que aquélla exige que el servicio, por su natura......