STS 34/2019, 14 de Marzo de 2019

La sentencia recurrida contiene la siguiente declaración de HECHOS PROBADOS:

" PRIMERO.- PROBADOS Y ASÍ SE DECLARA EXPRESAMENTE que el Capitán D. Jose Miguel , durante la tramitación de la causa tuvo pleno conocimiento de que los hechos por los que se le investigaba y se le acusaba eran las dos ocasiones en las que solicita, con motivo de un cambio de destino -de Santiago de la Rivera a Madrid y de Madrid a Palma de Mallorca-, la indemnización por traslado de residencia, según se desprende de la diligencia de manifestación en calidad de detenido que obra en las actuaciones, y fundamentalmente del auto del Juzgado Togado Militar Territorial Núm. 11, de Madrid, de 16 de febrero de 2016, en que se acuerda el procesamiento de los acusados, y en el que, de una manera expresa, en el antecedente de hecho tercero, se recogen las dos ocasiones en las que, en autos, existe constancia de que el Capitán D. Jose Miguel solicita las indemnizaciones por traslado de residencia que ahora nos ocupan.

PROBADOS Y EXPRESA E IGUALMENTE SE DECLARA que el Capitán D. Jose Miguel , tras la finalización del período de formación en la Academia General del Aire en San Javier (Murcia), se le destina, como primer destino, al Ala nº 48, con base en Cuatro Vientos (Madrid), por Resolución 762/11509/08, de 14 de julio; inicia, con fecha 6 de agosto de 2008 (rollo V, folio 2117), los trámites del procedimiento la indemnización por traslado de residencia (ITR) desde San Javier (Murcia) al nuevo destino, y en la Sección de Intendencia de la Academia General del Aire, en el marco del referido procedimiento, presenta tres presupuestos de empresas de mudanzas: de "SDR Transportes y Mudanzas", de "Mudanzas Romero Muñoz", y de "Mudanzas Pérez" (folios 32 a 34 y 42 a 44), aprobándose el primero de aquellos presupuestos -de la empresa "SDR Transportes y Mudanzas"- por la administración militar -Mando Aéreo General-Agrupación ACAR-Getafe-Grupo de Apoyo-, por ser el más económico, con arreglo a lo establecido en la Orden del Ministerio de la Presidencia de 8 de noviembre de 1994 (folios 31 y 40). El Capitán D. Jose Miguel firma y aporta certificado, de fecha 19 de junio de 2009, de recepción del servicio de mudanza por parte de la empresa "SDR Transportes y Mudanzas" (folios 36 y 45), pese a que esta empresa debe estimarse que no la llevó a cabo, así como un documento con apariencia de factura de la misma empresa, de fecha de junio de 2009, factura nº NUM000 (folios 35 y 41, y rollo V, folio 2116). Con base en toda esta documentación, por parte de la administración militar transfiere al referenciado capitán, con fecha 6 de agosto de 2009, la cantidad de dos mil cuatrocientos treinta y seis euros (2.436,00 €) (folios 37 y 46, y rollo V, folio 2118).

PROBADOS Y EXPRESA Y DE LA MISMA MANERA SE DECLARA , en relación al domicilio que consta en los presupuestos que presenta el Capitán D. Jose Miguel , y respecto de su coincidencia con el domicilio del contrato de arrendamiento que en el acto de la vista se aporta, que en modo alguno cabe entender probada la realización de la mudanza por parte de la empresa "SDR Transportes y Mudanzas", de la cual aporta escrito de conformidad con la recepción del servicio, y factura, toda vez que la declaración testifical de la representante de la empresa "SDR Transportes y Mudanzas" es determinante, e indubitada, en el sentido de que negar que la mencionada empresa realizara aquel servicio de mudanza, así como la empresa confeccionara la aparente factura presentada, y, por supuesto, que la cuantía de aquella factura se cobrase; a ello documentalmente se añade que no consta (folios 68 y 69) que el acusado estuviese empadronado en el domicilio de la C/ DIRECCION000 , núm. NUM001 , de Madrid, en las fechas que ahora interesan, y en autos consta que el acusado, durante el tiempo de formación en la Academia General del Aire de San Javier, se encontraba en régimen de internado, estando recogido que "solicitó el régimen de externado, ..., pero fue desestimado" (folio 59).

PROBADOS Y EXPRESA Y DE LA MISMA MANERA SE DECLARA que, posteriormente, el Capitán D. Jose Miguel , con motivo de un nuevo cambio de destino, al Ala nº 49 -por Resolución 762/17251/10, de 10 de noviembre- vuelve a solicitar, con fecha 17 de diciembre de 2010, la indemnización por traslado de residencia desde Madrid a ese nuevo destino en Palma de Mallorca (rollo V, folio 2129). El Capitán D. Jose Miguel , en el correspondiente procedimiento de indemnización de traslado de residencia (ITR), presenta, el 30 de abril de 2011, tres presupuestos de empresas de mudanzas: de la empresa "Sancho Ortega INT", de "SDR Transportes y Mudanzas" y de "Mudanzas Pérez" (folios 48 y 49 y 52 a 54, y rollo V, folios 2132 a 2134), siendo aprobado por el Mando Aéreo General-Agrupación ACAR-Getafe- Grupo de Apoyo- conforme a la Orden del Ministerio de la Presidencia de 8 de noviembre de 1994, el primero de esos presupuestos, por resultar el más económico (folios 47), a continuación, el referido oficial aporta un documento con apariencia de factura de mudanza de la empresa "Sancho Ortega INT", de 3 de mayo de 2011, factura nº NUM002 (folios 52, y rollo V, folio 215), así como un fax, manuscrito y firmado por el acusado en el que declara haber recibido correctamente una mudanza que mencionada empresa de mudanzas no llevó a cabo (folios 50 y 2125). con base en toda aquella documentación, por parte de la administración militar, con fecha 6 de junio de 2011, consta que se realiza liquidación y transferencia a favor del acusado, de cantidad de tres mil ciento veinticinco euros (3.125 €) (folio 48, y rollo V 2138).

PROBADOS Y ASÍ TAMBIÉN Y EXPRESAMENTE SE DECLARA que el Teniente D. Doroteo , en ambas ocasiones, es quien proporciona al Capitán D. Jose Miguel los presupuestos de empresas de mudanzas, así como los documentos con apariencia de factura de las empresas de mudanzas, pese a no llevar a cabo en ninguno de los casos aquellas empresas las mudanzas; fue la documentación que este último oficial presenta en los correspondientes procedimientos de indemnización por traslado de residencia.

PROBADOS Y ASÍ TAMBIÉN Y EXPRESAMENTE SE DECLARAN que al Capitán del Ejército del Aire D. Jose Miguel , en concepto de responsabilidad civil, se le exigió (folios 587 y 590) y consignó en el Juzgado Togado Militar Territorial Núm. 11, de Madrid, la cantidad de cinco mil quinientos sesenta y un euros (5.561 €), (folios 599, 633 y 634, 650 a 651), resultante de la suma de las cantidades de dos mil cuatrocientos treinta y seis euros (2.436 €), y tres mil ciento veinticinco euros (3.125,00 €), que, en su momento, percibió en concepto de indemnización por traslado de residencia; de otro lado, consta el reintegro el día 18 de febrero de 2016, en la pagaduría SEA del Mando Aéreo General, de la cantidad de 2.436,00 €, percibida en tal concepto de indemnización (folios 607 a) a c)".

Expresada sentencia contiene la siguiente parte dispositiva:

" FALLO : Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al Capitán D. Jose Miguel , como autor responsable de un delito consumado contra el patrimonio en el ámbito militar previsto y penado en el artículo 81.2 de la Ley Orgánica 14/2015, de 14 de octubre , del Código Penal Militar, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de "dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento" establecida en el artículo 21.6ª del Código Penal , a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN , con las accesorias de suspensión militar de empleo, y de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, que no le será de abono para el servicio.

El Capitán D. Jose Miguel , en su condición de responsable civil, deberá abonar la cantidad indebidamente percibida a cuya satisfacción se aplicara la fianza en metálico constituida durante la fase de instrucción de las causas más los intereses legales entre el abono por la administración militar y el ingreso de la fianza referida, a determinar en ejecución de sentencia.

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al Teniente D. Doroteo , como cooperador necesario de un delito contra la hacienda militar, previsto y penado en el artículo 189.1 del Código Penal Militar de 1985 , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de "dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento", establecida en el artículo 21.6ª del Código Penal , a la pena de TRES MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN , con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y sin necesidad que se haga pronunciamiento alguno en orden a una responsabilidad civil subsidiaria.".

Notificada que fue la sentencia a las partes, manifestaron la intención de interponer recurso de casación frente a la misma, tanto la Fiscalía Jurídico Militar mediante escrito de fecha 9 de julio de 2018, como la representación procesal de dicho procesado mediante escrito de fecha 16 de julio de 2018; recursos que se tuvieron por preparados según auto de fecha 18 de julio de 2018, del Tribunal sentenciador.

Recibidas las actuaciones en esta Sala y personadas las partes, la Procuradora D.ª Cristina Bota Vinuesa, en la representación causídica del acusado y mediante escrito de fecha 18 de octubre de 2018 formalizó el recurso anunciado que fundó en los siguientes motivos:

Por infracción de ley al amparo del art. 849.2 LECRIM , por error de hecho en la apreciación de las pruebas basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del Tribunal sentenciador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios y con referencia a las declaraciones prestadas por el acusado en fase de instrucción.

Segundo.- Por la misma vía casacional del art. 849.2 LECRIM en relación con los hechos para la aplicación de la circunstancia atenuante de reparación del daño.

Tercero.- Por la misma vía casacional, en relación con el hecho de estar domiciliado en Madrid el acusado desde el año 2008.

Cuarto.- Por la misma vía casacional, en relación con la inexistencia en las actuaciones de elementos documentales adicionales a las actuaciones remitidas al Tribunal sentenciador (838 folios) tras la primera conclusión del sumario.

Quinto.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en los arts. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 LECRIM , respecto de la determinación del objeto del proceso en la fase de instrucción.

Sexto.- Por la vía que autoriza el art. 849.2 ( sic ), por indebida aplicación del art. 81.2 CPM , en relación con el art. 238 de la LOPJ , 131 del Código Penal y 22 de la Ley Procesal Militar .

Séptimo.- Por la misma vía casacional que autoriza el art. 849.2 ( sic ) LECRIM , por indebida aplicación del art. 131 CP sobre prescripción del delito, en relación con arts. 81.1 CPM 2015 ; 238 LOPJ y 22 LPM .

Octavo.- Por la vía de infracción de ley penal sustantiva, con cita del art. 849.2 ( sic ) LECRIM , por indebida inaplicación del art. 21. 5.ª CP .

Noveno.- Por infracción de precepto constitucional, denunciando vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ).

Décimo.- De nuevo por infracción de precepto constitucional, denunciando vulneración del principio de igualdad ante la ley ( art. 14 CE ).

Decimoprimero.- También por infracción de precepto constitucional, denunciando vulneración del principio in dubio pro reo.

Dado traslado a la Abogacía del Estado, esta parte en su escrito de fecha 2 de noviembre de 2018, solicitó la inadmisión del recurso por "carecer manifiestamente de fundamento".

En el mismo trámite la Fiscalía Togada, mediante escrito de fecha 19 de diciembre de 2018, solicitó la desestimación de cada uno de los motivos casacionales.

De este escrito del Ministerio Fiscal se dio traslado al recurrente que formuló alegaciones con fecha 14 de enero de 2019.

Mediante proveído de fecha 17 de enero de 2019 se señaló el día 26 de febrero de 2019 para la deliberación, votación y fallo del presente recurso; acto que se celebró con el resultado que se recoge en la parte dispositiva de esta sentencia.

El presente recurso de casación lo deduce la representación procesal del Capitán del Ejército del Aire ya identificado, frente a la sentencia de fecha 22 de mayo de 2018 dictada en la instancia por el Tribunal Militar Territorial Primero, en la que se le condenó como autor responsable de un delito continuado "contra el patrimonio en el ámbito militar" previsto y penado en el art. 81.2 del Código Penal Militar de 2015 (CPM 2015 en lo sucesivo), cuya aplicación retroactiva se ha considerado favorable en este caso respecto de hechos ocurridos bajo la vigencia del CPM de 1985. Habiéndose apreciado la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21. 6.ª del Código Penal (CP en lo sucesivo), le fue impuesta la pena de prisión por tiempo de dos años, con sus accesorias legales.

Los hechos probados describen, en síntesis, que dicho recurrente con ocasión de su primer destino a Madrid -Cuatro Vientos (Ala 48)- como oficial del Aire, hecho ocurrido en el año 2008, solicitó y obtuvo indemnización por traslado de residencia sin haber efectuado dicho traslado en las condiciones declaradas en el expediente tramitado al efecto a su instancia. Lo que repitió en el año 2010 con motivo de haber obtenido nuevo destino forzoso desde Madrid a Palma de Mallorca (Ala 49).

Las cantidades así obtenidas las aplicó el recurrente a su propio beneficio, si bien que finalmente reintegró el dinero percibido con carácter voluntario, pero cautelar en el primer caso, y tras ser requerido para ello en el segundo.

El recurso se preparó por catorce motivos casacionales, si bien que quedaron reducidos a once en el escrito de formalización. Los cuatro primeros por error en la apreciación de la prueba basada en documentos que obran en las actuaciones ( art. 849.2 LECRIM ), los siguientes 5.º, 9.º, 10.º y 11.º por infracción de precepto constitucional ( arts. 852 de la LECRIM y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ en lo sucesivo), mientras que los restantes 6.º, 7.º y 8.º se fundan en infracción de ley penal sustantiva (del art. 849.1 LECRIM aunque se cita el art. 849.2 LECRIM ) por indebida aplicación o indebida inaplicación de diversos preceptos del CPM de 2015.

Pasamos al examen de cada uno de ellos según el orden con que figuran en el escrito de interposición del recurso.

1.- En el primero de los motivos se denuncia el error facti en que incurre la sentencia, cuando afirma que el procesado tuvo pleno conocimiento durante la tramitación de la causa de los hechos por los que se le investigaba y acusaba. Con cita al efecto de los documentos obrantes a los folios 509 a 511; 544, 595, 597 y 598 en relación con los folios 78 a 94, 95, 162 y 37 de las actuaciones.

Como consecuencia de la estimación del motivo, solicita quien recurre que se modifique el Hecho Probado Primero en el sentido de que el Capitán procesado "no tuvo pleno conocimiento de que los hechos por los que se le investigaba y se le acusaba eran las dos ocasiones en las que solicita, con motivo de un cambio de destino -de Santiago de la Ribera a Madrid y de Madrid a Palma de Mallorca-, la indemnización por traslado de residencia.".

Expresados documentos, cuya mención previa consta en la preparación del recurso, se refieren a actas de declaraciones que prestó el procesado ante el Juzgado Togado Central n.º 2, y no ante los Juzgados Togados Territoriales que se afirma en la sentencia, sucediendo que, en el decir del recurrente, las actuaciones practicadas en dicho Juzgado Central habían sido todas ellas dejadas sin efecto por el Auto del Tribunal Militar Central de fecha 19 de febrero de 2015 (Auto n.º 60), que anuló el auto de procesamiento dictado por este órgano instructor con fecha 2 de septiembre de 2014 en el Sumario 2/01/13.

2. - El motivo casacional que se utiliza tiene por objeto la modificación, de cualquier modo, de los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida. Según constante jurisprudencia su estimación requiere: a) Que el error conste en prueba documental de ordinario aportada a la causa, y no generada dentro de la misma, lo que excluye las pruebas personales aunque estén documentadas y las actas y documentos creados en el proceso; b) El error ha de ser evidente y resultar acreditado por la misma capacidad demostrativa autónoma del documento (literosuficiente y autárquico); sin necesidad de aclaraciones ni de razonamientos de carácter complementario sobre la realidad del error; c) Ha de ser importante, esto es, con relevancia para cambiar los hechos probados y el sentido del fallo, porque el recurso se da contra la parte dispositiva de la sentencia y no frente a sus fundamentos; d) No ha de entrar en contradicción con otros elementos probatorios que obren en las actuaciones, porque la ley no otorga prelación o preferencia a unas pruebas sobre otras ( sentencias de esta Sala 102/2016, de 20 de julio ; 125/2016, de 25 de octubre ; 57/2017, de 11 de mayo y, 114/2017, de 21 de noviembre, entre otras y, de la Sala 2.ª de este Tribunal Supremo 41/2015, de 27 de enero ; 221/2016, de 16 de mayo y, recientemente, 599/2018, de 17 de noviembre ).

3. - La pretensión casacional no ha de prosperar. Aunque en el caso los documentos pudieran tener virtualidad casacional porque acreditan como dato objetivo la equivocación del Tribunal sentenciador, al referir los órganos judiciales ante los que declaró el hoy recurrente en su condición de investigado o de procesado; tal error resulta irrelevante al efecto de que se trata, es decir, que el declarante desconocía los hechos que eran objeto de investigación. Lo supo claramente desde la detención de que fue objeto por parte de la unidad orgánica de policía judicial grupo de apoyo a la Jurisdicción Militar (Guardia Civil) con fecha 17 de noviembre de 2012. También a través del auto de imputación de fecha 26 de febrero de 2013, dictado por el Juzgado Togado Territorial n.º 11 en sumario 11/18/2012. Asimismo con motivo de las declaraciones prestadas con fecha 10 de febrero de 2014 ante el Juzgado Central n.º 2, que no fueron expresamente anuladas por el Tribunal Militar Central al dejar sin efecto el auto de procesamiento antes referido. Igualmente la declaración efectuada el 18 de diciembre de 2015 ante el Juzgado Togado n.º 33, el auto del Juzgado Togado n.º 11 de fecha 13 de mayo de 2015 incoando el sumario 11/14/15, y la indagatoria de que fue objeto el día 17 de febrero de 2016 tras el auto de procesamiento de fecha 16 de febrero de 2016 dictado por el Juzgado Togado n.º 11 en dicho sumario 11/14/15.

Se desestima el motivo.

Igual suerte adversa debe correr el siguiente motivo en que se denuncia nuevo error facti , referido ahora a la fijación de las fechas en que el recurrente reintegró las cantidades indebidamente percibidas de la Administración Militar.

Tiene razón el recurrente en que la cantidad de 2.436 € que recibió en agosto del año 2009 la reintegró, como "devolución cautelar", con fecha 2 de septiembre de 2013 en la Sección Económica Administrativa de la Academia General del Aire, si bien que la segunda cantidad ascendente a 3.125 € la reintegró con fecha 18 de febrero de 2016, esto es, al siguiente día de la notificación del auto de procesamiento dictado en el sumario 11/14/15, en el que se fijó la responsabilidad civil a cuyo pago fue requerido (folios 589 a 594 de las actuaciones que el Tribunal ha examinado haciendo uso de lo dispuesto en el art. 899 LECRIM ).

Por consiguiente, no ha lugar a modificar el factum sentencial en el sentido interesado según el cual "el Capitán Jose Miguel había devuelto todas las cantidades percibidas en concepto de indemnización, con anterioridad a su requerimiento en concepto de fianza por responsabilidad civil".

En el tercer motivo, traído asimismo por la vía que autoriza el art. 849 LECRIM , se denuncia el error sentencial cometido al declarar que el acusado no estaba empadronado en el domicilio de calle o avda. DIRECCION000 n.º NUM001 , de Madrid, en las fechas a que se contraen los hechos.

Sostiene el recurrente que deben modificarse los hechos probados en el sentido de que el Capitán Jose Miguel residía en tales fechas "en el domicilio que consta en los presupuestos y facturas aportados en el expediente de la mudanza".

El documento que demostraría el error que se denuncia fue aportado por la defensa del recurrente en el acto de la vista del juicio oral, y consiste en copia del contrato de arrendamiento de dicha vivienda a favor del Capitán, asó como certificado de la Consejería de Transportes, Vivienda e Infraestructuras de la Comunidad de Madrid, acreditativo de haberse inscrito expresado contrato de fecha 1 de agosto de 2008, lo que se superpondría a la declaración sentencial de no hallarse empadronado en Madrid el acusado cuando realizó las mudanzas.

Dicho contrato y certificado ya fueron tomados en consideración por el Tribunal sentenciador rechazando su fuerza probatoria respecto de la realidad del domicilio en dicho lugar (Fundamentos de Convicción), consideración aparte de que el pretendido error se contradice con las declaraciones del coimputado, según el cual se trataba en realidad de un contrato de favor hecho por la dueña del piso que era una compañera, y de la representante de la empresa de transportes que negó que la mudanza se hubiera llevado a cabo.

Con desestimación del motivo.

1.- En el siguiente motivo, cuarto según el orden de interposición, se denuncia error facti por la vía que autoriza el art. 849.2 LECRIM con fundamento en la nulidad de la totalidad de la documental que en la sentencia se dice que obra en el tomo o "rollo V", y en concreto a los folios 2.125, 2.129, 2.132 a 2.134 y 2.138, realmente inexistentes porque forman parte de un soporte digital CD referido al folio 837 de las actuaciones, que "contienen las actuaciones de otra causa identificada como totalidad de las actuaciones remitidas por el Juzgado Togado Militar Central nº 2".

Dice la parte recurrente que se trata de particulares desglosados de la causa seguida ante dicho Juzgado Central (sumario 2/01/13) cuya nulidad se acordó según auto n.º 60, de fecha 19 de febrero de 2015 dictado por el Tribunal Militar Central, y que se incorporaron al sumario 11/14/15 del Juzgado Togado n.º 11 con posterioridad a que por éste se dictara al auto de conclusión de fecha 18 de mayo de 2016, al que esta parte había mostrado conformidad.

Concluye el recurrente que el Tribunal sentenciador incurre en error notorio cuando deduce que la prueba de cargo se extrae de documentación que en realidad no forma parte de las actuaciones; interesando en consecuencia con la estimación de esta queja que se modifiquen los hechos probados para hacer constar que "No se ha acreditado que los traslados de mobiliario y enseres que dieron lugar a percibir las correspondientes indemnizaciones no se hayan realizado por parte del entonces Teniente D. Jose Miguel ".

2. - No asiste la razón al recurrente cuando sostiene, ahora con reiteración, la nulidad de todo lo actuado por el Juzgado Central n.º 2 en el sumario 02/01/13 como consecuencia del Auto n.º 60/2015 del Tribunal Militar Central. Esta resolución sólo dejó sin efecto el auto de procesamiento dictado con fecha 2 de septiembre de 2014, sin extenderse la nulidad al resto de las actuaciones. Bien al contrario, testimonio de las mismas se remitieron a los Juzgados Togados competentes por razón del lugar de comisión de los hechos, recibiendo el n.º 11 el mencionado CD de dicha procedencia que se unió al sumario 11/14/15 según diligencia de constancia extendida con fecha 14 de mayo de 2015, habiendo formado parte del mismo desde entonces.

3. - El Ministerio Fiscal al impugnar el motivo considera, fundadamente, que en puridad el recurrente está planteando la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ), por falta de prueba de cargo que soporte la condena.

En este planteamiento también debe rechazarse la queja porque el reproche culpabilístico está asentado en prueba incriminatoria suficiente, válidamente obtenida, regularmente practicada y razonablemente valorada, consistente en el testimonio de los dos representantes de las empresas de mudanzas, coincidentes en que en ninguna de las ocasiones se realizó el traslado de muebles y enseres, al que se añade la declaración del coimputado en el mismo sentido inculpatorio comprensivo de la mendacidad de las facturas que facilitó al hoy recurrente y que éste aportó al expediente indemnizatorio a sabiendas de su falsedad.

Se desestima.

El quinto motivo se funda en infracción de precepto constitucional, por la vía que autorizan los arts. 852 LECRIM y 5.4 LOPJ , en relación con el art. 24.1 y 2 CE , por vulneración del derecho constitucional de defensa que se dice causada por la indeterminación del objeto del proceso durante la fase de instrucción.

En el presente motivo la parte recurrente insiste en la pretensión casacional actuada en el motivo primero, sobre no haber tenido conocimiento en fase de instrucción de los hechos objeto de investigación, sin haber podido ejercer su derecho de defensa respecto de los mismos hasta que el Juzgado Togado n.º 11 dictó el auto de procesamiento de fecha 16 de febrero de 2016 en el Sumario 11/14/15, abierto tras la recepción de los testimonios remitidos por el Juzgado Togado Central n.º 2 procedentes de su Sumario 2/01/13.

Tendría razón quien recurre si, efectivamente, la investigación y acusación hubieran tenido carácter sorpresivo, de manera que no hubiera mediado previa imputación judicial. Sin embargo no fue así y el recurrente argumenta contra la realidad fáctica.

El Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación del recurso, recuerda que desde el año 2012 el hoy Capitán tuvo conocimiento de los hechos con relevancia punitiva que están en el origen de esta causa. El 17 de noviembre de 2012 fue detenido por miembros de la policía judicial que le recibieron extensa declaración sobre los mismos. La imputación judicial se produjo por auto de 26 de febrero de 2013 dictado por el Juzgado Togado n.º 11 en sumario 11/18/12. Con fecha 2 de septiembre de 2013, ingresó en la Sección Económico Administrativa de la Academia General del Aire la cantidad de 2.436 €, procedente del primer expediente indemnizatorio y lo hizo a modo de "devolución cautelar". Compareció en concepto de imputado ante el Juzgado Togado Central n.º 2 con fecha 2 de febrero de 2014, si bien que rehusara declarar a las preguntas que le formuló la acusación particular. Con fecha 13 de mayo de 2015 se dictó auto de incoación del sumario11/14/15 y, por último, con fecha 16 de febrero de 2016, el Juzgado Togado n.º 11 dictó auto de procesamiento en su contra, en el que se describen con detalle ambos episodios de reclamación fraudulenta de indemnizaciones.

El recurrente tuvo puntual conocimiento del objeto del proceso y no concreta la indefensión que pudiera haber padecido.

1.- Por la vía casacional de infracción de ley penal sustantiva que autoriza el art. 849.1 LECRIM (849.2 se dice en el recurso), el recurrente denuncia aplicación indebida del art. 81.2 CPM de 2015 que tipifica el delito apreciado "contra el patrimonio en el ámbito militar".

En el desarrollo argumental del motivo, el recurrente se refiere a cuestiones que resultan ajenas al enunciado y a la disciplina del recurso deducido por el cauce de infracción de ley, en el que partiendo de los hechos establecidos por la sentencia de instancia, ya inamovibles y vinculantes, se trata de verificar la correcta subsunción de la relación fáctica probatoria en la norma penal sustantiva que resulta aplicable ( nuestras sentencias recientes 76/2017, de 14 de julio , 114/2017; de 21 de noviembre ; 33/2018, de 5 de abril y, 77/2018, de 10 de septiembre ).

Por el contrario, el recurrente se refiere a la actuación de la Fiscalía Jurídico Militar al vulnerar lo dispuesto en el art. 280 LPM , que le prohíbe formular conclusiones provisionales alternativas o subsidiarias, cuando en las actuaciones sólo consta que en el acto del juicio oral modificó tales conclusiones respecto del Teniente asimismo procesado, "en el sentido de adicionar la participación del acusado en los hechos de la mudanza de 2010, también en la consideración de cooperador necesario".

Se refiere también genéricamente a los precedentes judiciales existentes sobre hechos análogos ya enjuiciados por distintos Tribunales Militares, incluso resueltos por esta Sala de casación, y por el propio Tribunal Territorial Primero. Sin aportar antecedentes ni datos concretos que lo avalen, sostiene la parte recurrente haberse quebrado el principio constitucional de igualdad en la aplicación de la ley ( art. 14 CE ).

2. - Ciñéndonos al objeto propio del motivo que se invoca, esto es, la corrección de la subsunción de los hechos en la norma que resulta aplicable, comenzamos recordando que la narración probatoria ha establecido que en dos ocasiones, agosto de 2008 y diciembre de 2010, el procesado solicitó de la Administración Militar la indemnización correspondiente al cambio de residencia, aportando en cada caso facturas inauténticas para justificar los traslados de muebles y enseres no realizados, así como sendas declaraciones formales de haberse ejecutado el correspondiente servicio en los términos presupuestados. Por este procedimiento dicho procesado consiguió que se le transfiriera por la Administración las cantidades correspondientes, esto es, 2.436 € el 6 de agosto de 2009 y 3.125 € el 6 de junio de 2011, que hizo suyas en beneficio propio si bien que reintegró la primera de ellas en septiembre de 2013 y la segunda en febrero de 2016, en este caso tras ser requerido judicialmente de prestación de fianza para hacer frente a la responsabilidad civil fijada en el auto de procesamiento.

   Nuestra jurisprudencia estable, recaída sobre todo bajo la vigencia del CPM de 1985 en cuyo art. 189 se tipificada el delito entonces "contra la Hacienda en el ámbito militar" ( sentencias 15 de octubre de 1997 ; 8 de junio de 1998 ; 10 de abril de 2000 ; 14 de diciembre de 2004 ; 11 de abril de 2012 ; 13 de septiembre de 2013 ), y también la surgida tras el actual CPM de 2015 a propósito del coincidente art. 81 del Título V "Delitos contra el patrimonio en el ámbito militar" ( sentencias 109/2017, de 17 de noviembre y 85/2018, de 18 de octubre ) viene sosteniendo invariablemente que el delito de que se trata en su modalidad básica lo comete cualquier militar (excluidos los miembros del Cuerpo de la Guardia Civil, según art. 1.5 CPM de 2015), que realiza la conducta típica de solicitar la asignación de crédito presupuestario para atención supuesta, simulando necesidades para el servicio o derechos económicos a favor del personal, consistiendo la modalidad agravada (actual art. 81.2), en la aplicación que en beneficio propio hiciere el sujeto activo del delito de las cantidades que de ese modo llegara a obtener ( nuestra sentencia de 13 de septiembre de 2013 con referencia al art. 189, pfo. segundo CPM de 1985 ).

3. - No es preciso insistir en la naturaleza y características del delito ( nuestra sentencia de 11 de abril de 2012 , por todas), por cuanto que el recurrente no niega que lo cometió si bien que lo refiere a la tipicidad básica propia del art. 81.1, sosteniendo que ello es así por ausencia de ánimo de lucro consecutivo a la devolución de las cantidades percibidas.

   Tal planteamiento no es asumible, primero, porque en función del bien jurídico que la norma penal protege radicado sobre todo en la quiebra del deber militar de lealtad y la integridad de los recursos puestos a disposición de las Fuerzas Armadas para el cumplimiento de los fines que le son propios, no se está ante un delito patrimonial de enriquecimiento que requiera del elemento subjetivo del ánimo de lucro, que solo opera para agravar la conducta; y en segundo lugar porque se argumenta contra los hechos probados según los cuales la primera de las cantidades indebidamente percibidas la tuvo en su poder el procesado desde agosto de 2009 hasta septiembre de 2013, y la segunda desde junio de 2011 a febrero de 2016 con el consiguiente aprovechamiento de los fondos. La devolución de los fondos podría operar a efectos de la atenuante de reparación del daño ( art. 21. 5.ª CP ), pero de ningún modo para variar la calificación del delito ya consumado.

1.- De nuevo por infracción de ley penal sustantiva (at. 849.1 LECRIM aunque se cita el 849.2), se denuncia indebida aplicación del art. 131 CP que regula el instituto de la prescripción de los delitos. Considera el recurrente que al delito que dice haberse cometido en la modalidad básica del art. 81.1 CPM de 2015, le corresponde el plazo prescriptivo de cinco años en función de la pena prevista en abstracto para el mismo. Sitúa el dies a quo o fecha de consumación del primer delito en el día 6 de agosto de 2008 y el del segundo en el 17 de diciembre de 2010, en ambos casos coincidiendo con el día en que formuló la solicitud indemnizatoria; estableciendo como dies ad quem el de la notificación el 17 de febrero de 2016 del auto de procesamiento recaído en el sumario 11/14/15 del Juzgado Togado nº 11.

2. - Anticipamos la desestimación del motivo por su manifiesta falta de fundamento; y ello es así porque aun admitiendo a efectos dialécticos los anteriores datos, en ningún caso habría transcurrido el pazo prescriptivo que debe tenerse en cuenta al tratarse de delito continuado, en que el cómputo inicial coincide con el día en que se realizó la última infracción ( art. 132.1 CP ), a partir de lo cual el plazo a considerar sería el de diez años ( art. 131.1, pfo. tercero CP ) o incluso superior (15 años) habida cuenta la exasperación penológica prevista en el art. 74.1 para el delito continuado ( sentencias nº 209/2018, de 3 de mayo y recientemente la nº 64/2019, de 6 de febrero, ambas de la Sala 2ª de este Tribunal Supremo).

3. - La decisión del presente motivo requiere, en primer término, fijar el momento de consumación de este delito "contra el patrimonio en el ámbito militar", cuestión sobre la que se ha pronunciado ya esta sala y no siembre en sentido unívoco. En congruencia con su naturaleza declarada de delito de mera actividad y de consumación anticipada respecto del resultado, hemos dicho que el mismo se perfecciona cuando se realiza la conducta típica ( sentencias de 11 de abril de 2012 y 109/2017, de 7 de diciembre , por todas), asentada sobre la solicitud de asignación de crédito mediando simulación, esto es, fingimiento, impostura y superchería, mentira en definitiva, en cuanto a corresponder determinados derechos económicos. Y ciertamente que constando acreditados ambos extremos, ningún inconveniente habría para afirmar la consumación. Si bien que esta teoría no permite resolver la mayoría de los supuestos, en que la mera petición indemnizatoria acompañada de presupuestos emitidos por profesionales del sector constituiría actos inocuos, o a lo sumo de tentativa punible si llegara a admitirse la forma imperfecta de ejecución en esta clase de delitos de actividad.

   Recientemente, en sentencia 85/2018, de 18 de octubre , hemos sostenido que la presentación de las facturas mendaces y la declaración del interesado de haber recibido el servicio contratado, constituyen datos objetivos e inequívocos de la consumación por haber realizado ya el sujeto activo los actos típicos propios de la autoría. Y en este sentido ratificamos ahora lo establecido en esta reciente sentencia por la fijeza y seguridad jurídica que de ello se extrae.

   Por consiguiente, el dies a quo a considerar sería, respectivamente, el 19 de junio de 2009 y el 3 de mayo de 2011 en que el procesado llevó a cabo la conducta de aportación de las facturas inauténticas y la declaración mendaz. Si bien que tratándose de delito continuado debe considerarse en ambos casos para el cómputo inicial del plazo prescriptivo esta última fecha del año 2011.

4. - Para la determinación del día final debe estarse a la fecha en que la prescipción corriente quedó interrumpida, momento que coincide con el hecho de dirigirse el procedimiento contra la persona indiciariamente responsable del delito, lo que tiene lugar desde el momento en que se dicta resolución judicial motivada en la que se le atribuye su presunta participación en el hecho que pueda ser constitutivo de delito ( art. 132.2 CP reformado por Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio).

   Consta que con fecha 26 de febrero de 2013 el Juzgado Togado Militar nº 11 dictó auto de esta clase en el sumario 11/18/12, con lo que desde ese momento quedó interrumpido el plazo prescriptivo iniciado el 3 de mayo de 2011, cuando no habían transcurrido ni dos años desde la consumación (vid. nuestra sentencia nº 107/2017, de 6 de noviembre , sobre el efecto interruptivo del mismo auto judicial de imputación).

   Se desestima el motivo.

Asimismo por infracción de ley penal sustantiva que autoriza el art. 849.1 LECRIM (aunque se vuelve a citar el 849.2), se denuncia la indebida inaplicación del art. 21.5ª CP que establece la circunstancia atenuante de reparación del daño, que esta parte reivindica como consecuencia de la devolución voluntaria del total importe recibido de la Administración Militar.

Jurisprudencia estable de esta sala y de la Sala 2ª de este Tribunal Supremo, resalta la naturaleza objetiva de la atenuante en aras a conseguir dentro de lo posible la reparación del daño causado a la víctima por el hecho ilícito delictivo, exigiendo tres condiciones para su reconocimiento, una en sentido cronológico legalmente establecido, para que la acción reparadora tenga lugar en cualquier momento del procedimiento anterior a la celebración del juicio oral; otra que atiende a la espontaneidad o voluntariedad de la actuación, de manera que la reparación resulte incondicionada y no venga precedida de requerimiento para su prestación, y la tercera referida a la suficiencia o significancia de la reparación ( nuestra sentencia nº 54/2018, de 20 junio y las que en ella se citan).

El reintegro de las cantidades indebidamente percibidas se produjo, la primera de ellas, con fecha 9 de septiembre de 2013 mediante ingreso en la Sección Económica Administrativa de la Academia General del Aire, en concepto de "devolución cautelar" por si quien hizo el ingreso hubiera sido objeto de una acción delictiva de falsedades cometidas por las empresas de mudanzas (al folio 600 de la causa); mientras que la segunda se devolvió con fecha 18 de febrero de 2016, al día siguiente de la notificación del auto de procesamiento y requerimiento de prestación de fianza para atender responsabilidades pecuniarias (folios 589 a 594 de las actuaciones).

Por consiguiente, el reintegro de la segunda cantidad no fue espontáneo sino subsiguiente a aquel requerimiento judicial, y el de la primera fue insuficiente y se hizo ad cautelam sin reconocer la causación del daño; por lo que no ha lugar al reconocimiento de la atenuante que se postula cuya atribución, de otra pare, carecería de efectos prácticos a la vista de la pena impuesta.

Con desestimación del motivo.

1.- El motivo noveno se sustenta en infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en los arts. 852 LECRIM y 5.4 LOPJ , denunciando la vulneración en el caso del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ).

En el desarrollo argumental de esta parte del recurso se sostiene la falta de credibilidad de las aportaciones probatorios procedentes de las manifestaciones del Teniente coimputado, que se tachan de espurias por traer causa de un acuerdo alcanzado con el Ministerio Fiscal para dispensarle una acusación más que benévola, como contrapartida a unas declaraciones incriminatorias repetidas en las cuarenta y tres causas abiertas por hechos análogos al ahora enjuiciado. Se queja esta parte por la actuación de la Fiscalía al sostener una acusación tan favorable referida a la comisión de un solo delito del tipo básico del art. 189, pfo. primero CPM de 1985 , equivalente al art. 81.1 CPM de 2015, cuando quedó acreditado que su actuación como cooperador necesario se extendió a los dos episodios que en el caso del recurrente se consideró delito continuado del art. 81.2 CPM de 2015 con los efectos del art. 74.1 CP .

Se queja asimismo por la valoración como prueba de cargo que el testimonio del coimputado recibió del Tribunal de enjuiciamiento, sin reparar en la anterior tacha de falta de credibilidad, y por la pasividad demostrada ante los términos en que se sostuvo la acusación frente al cooperador. El recurrente cuestiona la labor de Tribunal en los siguientes términos: "¿Cómo es posible que no exista en la sentencia la más mínima advertencia del Tribunal a esta anómala situación que se produce cuando a pesar de ello se le reconoce en los hechos probados la comisión de dos delitos?"; y a continuación "¿Cómo es posible que por los mismos hechos el Fiscal Jurídico Militar califique de forma diferente, considerando que el capitán Jose Miguel es autor del "delito cualificado" mientras que el teniente Doroteo es solo cooperador necesario del delito "base", sin (sic) conforme a su propia tesis el teniente Doroteo hacía esa labor por dinero, y según se (sic) declaración él cobraba cuando cobraba la ITR el solicitante?".

2. - En lo que concierne a la nueva denuncia que se hace sobre vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, ya hemos dicho (FD Quinto 3) que la condena del recurrente no se produjo en situación de vacío probatorio, ni tampoco puede sostenerse que la prueba de cargo tomada en consideración por el Tribunal sentenciador fuera inválida en su obtención, en su práctica o bien careciera su valoración de argumentos razonables. Repetimos que el alcance de nuestro control casacional de haberse observado el derecho esencial que se invoca se circunscribe precisamente a valorar los anteriores extremos, absteniéndonos de sustituir al órgano judicial de instancia en la función que le corresponde de apreciar la prueba practicada en su presencia. Con mayor razón cuando se trata de prueba personal como es el caso, en que el criterio axiológico depende de la insustituible inmediación que sólo asiste al Tribunal de los hechos. Con reiterada virtualidad hemos dicho que la credibilidad del testimonio de ordinario no forma parte del recurso de casación, más allá de los supuestos en que en su valoración el órgano a quo faltara a las reglas de la lógica, de la ciencia y de la común experiencia, habiendo llegado a conclusiones no razonables, arbitrarias, absurdas o inverosímiles ( nuestras sentencias de 4 de febrero de 2015 , 23 de septiembre de 2015 , la nº 102/2016, de 20 de julio , la nº 44/2018, de 3 de mayo , y la nº 54/2018, de 20 de junio , entre otras).

   La prueba de cargo no fue únicamente la declaración del coimputado, en el sentido de que en las dos ocasiones facilitó la documentación manipulada al hoy recurrente, como aportación esencial e indispensable para obtener el reconocimiento del derecho a ser resarcido económicamente y percibir las cantidades correspondientes. También medió prueba incriminatoria procedente de los representantes de las empresas de transportes que, en términos categóricos, negaron que hubieran prestado el servicio en ninguna ocasión y que sus empresas hubieran emitido las facturas cuyo importe se reclamó. En estas condiciones los testimonios se refuerzan mutuamente y explican convincentemente la realidad del fraude. La declaración inculpatoria del coimputado no ha sido la única prueba de cargo, ni lo dicho por éste puede despreciarse sólo porque hubiera mediado pacto o acuerdo con la Fiscalía en cuanto al ejercicio de la acusación en su día.

3. - Aduce la parte recurrente la existencia de prueba de descargo con potencia para desvirtuar la de sentido incriminatorio. Así, en cuanto a la realidad de la primera mudanza estaría justificada porque el procesado tenía domicilio en Madrid, según contrato de arrendamiento que se aportó en el acto de la vista del juicio oral. Ya vimos que este documento fue valorado por el Tribunal sentenciador, junto con el certificado negativo del padrón municipal de habitantes, la declaración del coimputado sobre que el alquiler realmente era de favor, y la declaración de la primera testigo, representante de la empresa "SDR Transportes y Mudanzas" que supuestamente llevó a cabo los trabajos, en el sentido ya dicho de que ese servicio no se realizó.

   Como nueva prueba de descargo sobre el mismo episodio se señala la declaración del testigo de la defensa, Comandante de la Guardia Civil, que ayudó al procesado a descargar algunas cajas, transportadas en una furgoneta. Este testimonio fue valorado por el Tribunal de enjuiciamiento, que ante lo limitado de su aportación en orden al esclarecimiento de los hechos, llegó a admitir haberse realizado el traslado de algunos efectos personales de aquel pero no la realidad de la mudanza en los términos que se solicitó y que fue aprobada.

   Y respecto de la segunda mudanza, su realidad se pretende extraer otra vez del contrato de alquiler del piso en Avda. del DIRECCION000 , en Madrid, argumentando que tras tres años en el primer destino y con esta residencia era lógica la necesidad del traslado de muebles y enseres al nuevo destino en Palma de Mallorca. A la ausencia de virtualidad demostrativa del documento en cuanto al domicilio real del procesado, se añade la manifestación del coimputado en el sentido de que ambos residían en Palma de Mallorca en el pabellón de oficiales de la base del Ala 49 a la que fueron destinados en el año 2010.

   Con desestimación del motivo correspondiente a la alegación expresa de haberse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.

1.- El siguiente motivo, décimo según el orden del escrito de interposición al haberse renunciado a los motivos diez y once del escrito de preparación, se suscita también por infracción de precepto constitucional que autorizan los arts. 852 LECRIM y 5.4 LOPJ , denunciando vulneración del principio de igualdad constitucional en la aplicación de la ley ( art. 14 CE ) y también del principio de proporcionalidad de las penas, en relación a la falta de apreciación de la circunstancia atenuante de reparación del daño causado ( art. 21. 5.ª CP ).

2. - En el precedente Fundamento de Derecho Noveno hemos expuesto las razones por las que debía desestimarse el correspondiente motivo por infracción de ley penal sustantiva ( art. 849.1 LECRIM ), en que se denunciaba la indebida inaplicación del precepto que establece dicha atenuante. Previamente se admitió por error sentencial (FD Tercero) la determinación de las fechas en que se reintegró la cantidad percibida en el primer expediente, lo que reconocidamente se produjo el 3 de septiembre de 2013, mediante ingreso en la cuenta de la Sección Económico Administrativa de la Academia General del Aire, si bien que se hizo constar que obedecía a "devolución cautelar", por si quien hizo el ingreso hubiera sido objeto de una acción delictiva falsaria cometida por las empresas de mudanzas (folio 600 de las actuaciones). Por lo que tal reparación no era completa ni incondicionada ni suficiente por lo que no podía operar a los efectos pretendidos.

   Y en menor medida el segundo reintegro producido el 18 de febrero de 2016, esto es, al día siguiente de la notificación del auto de procesamiento y requerimiento de prestación de fianza (folios 589 a 594 de las actuaciones).

3. - Se queja el recurrente por el distinto trato recibido en la sentencia recurrida en comparación con el Teniente condenado en concepto de cooperador necesario, que siéndolo de los dos delitos cometidos por el hoy recurrente con quien estaba concertado en la finalidad de beneficiarse con las cantidades indebidamente recibidas de la Administración, se califica el delito cometido por este cooperador de modo distinto al apreciado respecto del autor, esto es, tipo cualificado por razón del beneficio económico para el autor y tipo básico con penalidad reducida para el partícipe. A este se le había acusado además de un solo delito sin continuidad, lo que ha permitido la imposición de una sola pena de prisión de tres meses y un día al cooperador y de dos años de privación de libertad al autor.

   Sin perjuicio de que en el último de los Fundamentos de nuestra sentencia nos ocupamos de esta alegación y de las efectuadas en parecido sentido en el motivo noveno, decimos ahora que la condena del recurrente como autor del delito continuado "contra el patrimonio en el ámbito militar" castigado por el art. 81.2 CPM de 2015, está justificada por concurrir los elementos objetivos y subjetivos del tipo agravado, sin que el condenado pueda pretender que se le dispense cualquier clase de trato en la aplicación de la ley penal sino en el marco de la misma, porque la igualdad sólo opera dentro de la legalidad como tiene declarado tanto el Tribunal Constitucional ( STC 268/2005, de 24 de octubre ; 246/2006, de 24 de julio ; 33/2007, de 12 de febrero y, 161/2008, de 2 de diciembre ), como esta Sala (sentencias 10 de junio de 2011 ; 23 de mayo de 2012 y, 18 de noviembre de 2013 ; y 370/2010, de 29 de abril de la Sala 2 .ª de este Tribunal Supremo).

En el último motivo de casación, decimoprimero según el orden de interposición al haberse renunciado también al decimotercero, se denuncia vulneración del principio in dubio pro reo , y ello por la reiterada vía de la infracción de precepto constitucional con referencia al derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva.

En el escueto desarrollo argumental del motivo, en ocho líneas, se pretende su estimación sobre la base de la ausencia de prueba de cargo más allá de la "interesada declaración" del Teniente condenado como cooperador necesario, que habría quedado contrarrestada por prueba de descargo que se dice suficiente.

Con un planteamiento de esta clase se vuelve a reclamar vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que hemos rechazado en los precedentes Fundamento por las razones que en su momento expusimos. La invocación ahora del in dubio contradice la anterior pretensión basada en ausencia de prueba de cargo, porque el in dubio en cuanto que regla de valoración del acervo probatorio presupone la existencia de prueba valorable.

Es reiterada nuestra jurisprudencia en el sentido que tal principio sólo opera en el trance casacional cuando el Tribunal sentenciador admitiera dudas sobre la convicción y no obstante se hubiera decantado por la condena ( STC 116/2006, de 24 de abril ; 147/2009, de 15 de junio y, 125/2017, de 13 de noviembre y de esta Sala 27 de enero de 2014 ; 88/2016, de 5 de julio y, 44/2018, de 3 de mayo ).

En este caso el Tribunal de instancia no albergó duda alguna sobre su convicción, ni existe algún derecho a que el órgano judicial la tenga sobre el resultado de la prueba.

Con desestimación del motivo y del recurso en su totalidad.

1.- A lo largo del presente recurso la única parte recurrente, al desarrollar los motivos noveno y décimo, se queja del trato que en la sentencia de instancia se ha dispensado al recurrente en comparación con el Teniente condenado en concepto de cooperador necesario, deslizando reproches varios al Tribunal a quo al que atribuye haber acogido sin crítica los planteamientos de las acusaciones, que han dado lugar a las dispares condenas que afectan a uno y otro acusado.

Como decimos sólo existe una parte que haya interpuesto recurso contra la sentencia, precisamente lo ha hecho la defensa del Capitán condenado como autor sin haberlo efectuado ninguna de las acusaciones ni la representación del otro condenado, por lo que la desestimación de la totalidad de los motivos articulados por el recurrente conducen necesariamente a la confirmación de la sentencia recurrida, sin que esta Sala pueda revisar de oficio lo que no ha sido objeto de impugnación; y todavía en menor medida dar lugar a la vedada reformatio in peius aprovechando precisamente el impulso procesal de quien recurre.

2. - Dicho lo que antecede, a propósito de lo alegado en el recurso y lo observado directamente por este Tribunal de casación, no podemos dejar de llamar la atención sobre algunos extremos resaltables y relevantes de la sentencia de instancia, en lo que concierne a las condenas recaídas.

1. En cuanto al Capitán, se le condena como autor de un delito continuado (consumado se dice en el fallo), del art. 81.2 CPM de 2015, concurriendo la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas, a la pena de prisión por tiempo de dos años con sus accesorias. La pena en abstracto prevista para expresado delito es la de dos años a diez años de prisión, si bien que por razón de la continuidad apreciada la pena que corresponde con carácter imperativo es la señalada para el delito más grave "que se impondrá en su mitad superior" ( art. 74.1 CP ), con lo que en el caso el marco penal a tener en cuenta es el expresado que va desde seis años y un día hasta diez años de prisión. El juego de la circunstancia atenuante estimada determina que la pena que se acaba de decir se aplique en su mitad inferior ( arts. 19.1 CPM de 2015 y 66.1. 1.ª CP). La Fiscalía Jurídico Militar y la Abogacía del Estado que sostuvo la acusación particular, solicitaron la imposición de la pena privativa de libertad con duración de tres años y seis meses.

   En la sentencia (Fundamento Legal Noveno) se concluye que en el caso corresponde imponer la de dos años en base a las siguientes razones: a) la extraordinaria indeterminación de la previsión legal de la pena en el art. 81.2 ; b) la ausencia de cuantía mínima para la comisión del delito; c) la orientación que representa el delito de Malversación del art. 432 CP ; d) la analogía con el subtipo privilegiado de Malversación inferior a 4.000 € que se prevé en el art. 433 CP , y e) "fundamentalmente atendiendo al hecho que el perjuicio total económico que en el caso de autos se causa al patrimonio de la Administración Militar no llega, en total, siquiera a los seis mil euros".

   Ninguna de las cuatro primeras consideraciones autorizaba a reducir la pena prevista en su mitad superior ( art. 74.1 CP ), y en cuanto a la última que podría estar fundada en lo dispuesto en el reiterado art. 81.2, el Tribunal de instancia debió dar cuenta suficientemente motivada del uso hecho de esta regla de graduación de la pena, en base a razonamientos jurídicos comprensivos del criterio seguido para imponer pena distinta del marco aplicable elegido por el mismo Tribunal al calificar los hechos como delito continuado, con sus consecuencias punitivas, lo que no se colma con la mera invocación de lo dispuesto en el art. 19.3 CP de 2015.

2. Y en relación con el cooperador necesario del delito cometido por el autor, al cooperador se le condena no por el mismo delito continuado sino por un solo delito en su modalidad básica, al no haber existido por su parte aprovechamiento económico, a una sola pena de prisión de tres meses y un día de duración, con sus accesorias, sucediendo que la parte acusadora (inequívocamente lo hizo la Fiscalía Jurídico Militar) modificó sus conclusiones provisionales respecto de este cooperador, "en el sentido de adicionar la participación del acusado en los hechos de la mudanza de 2010, también en la consideración de cooperador necesario".

   Sin perjuicio de que el Tribunal sentenciador pudiera haber hecho uso de la facultad excepcional prevista en el art. 733 LECRIM , ateniéndose a los propios términos de la acusación comprensiva de dos delitos en régimen de concurso real; sin haber declarado que procediera la absolución por alguno de ellos, la condena y la pena impuesta no se ajustan a la legalidad.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la LO 4/1987 de 15 de julio .