ATS, 13 de Marzo de 2019

La representación procesal de Urbetelecom Levante S.L. presentó escrito formulando recurso por infracción procesal y recurso de casación contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección Sexta) de fecha 29 de abril de 2016 y su auto de aclaración de fecha 9 de mayo de 2016, en el rollo de apelación 113/2016, dimanante de los autos de procedimiento ordinario núm. 997/2013, del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Catarroja.

Mediante diligencia de ordenación se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante esta sala, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.

La procuradora D.ª Virginia Martín Bravo en representación de Urbetelecom Levante S.L. presentó escrito de fecha 13 de julio de 2016 personándose en concepto de parte recurrente.

La procuradora D.ª Ascensión de Gracia López Orcera en representación de Vodafone España S.A. presentó escrito de fecha 6 de julio de 2016 personándose en concepto de parte recurrida.

Por providencia de fecha 6 de febrero de 2017 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso de casación y del recurso extraordinario por infracción procesal a las partes personadas.

La parte recurrente formuló sus alegaciones en escrito de fecha 25 de febrero de 2019. La parte recurrida formuló alegaciones en escrito de fecha 20 de febrero de 2019.

La parte recurrente constituyó el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

La parte recurrente ha interpuesto recurso de casación y extraordinario por infracción procesal contra una sentencia que ha sido dictada vigente la Ley 37/2011 de 10 de octubre, de Medidas de Agilización Procesal, en un procedimiento seguido por las normas del juicio ordinario por razón de la cuantía superior a 600.000 euros, lo que determina que el cauce de acceso al recurso de casación sea el previsto en el ordinal 2.º del art. 477.2 de la LEC , siendo el recurso extraordinario por infracción procesal independiente del recurso de casación ( DF 16.ª.1.2.ª LEC ).

El recurso de extraordinario por infracción procesal se estructura en seis motivos.

El primer motivo se formula al amparo del art. 469.1.1º LEC por infracción de los arts. 8.1 y 58 LC , arts. 84.1 , 85 , 75 , 96.1 , 96.5 , 97 y 9.2 LC , art. 86 ter LOPJ y la jurisprudencia que lo desarrolla entre ellas las sentencias del Tribunal Supremo de fecha 26 de marzo de 2015 , 18 de enero de 2013 y 20 de diciembre de 2011 .

El motivo incurre en la causa de inadmisión del art. 473.2.2º LEC , de falta de cumplimiento en el escrito de interposición del recurso, de los requisitos del desarrollo de los motivos, en relación, con la acumulación de preceptos heterogéneos de forma que genera ambigüedad e indefinición de la infracción cometida.

El motivo incurre en una acumulación de preceptos heterogéneos, algunos de ellos de carácter sustantivo y ajenos al presente procedimiento y otros de carácter material - art. 84.1 LC relativo a los créditos concursales, el art. 85 LC sobre la comunicación de créditos, el art. 75 LC que determina la estructura del informe de la Administración Concursal, el art. 96 LC sobre la impugnación del inventario y lista de acreedores y al art. 97 LC sobre las consecuencias de la falta de impugnación, entre otros- que no son objeto de aplicación en la sentencia recurrida, lo que determina la inadmisión del motivo.

En el segundo motivo, se formula al amparo del art. 469.1.2º LEC por vulneración del art. 218 LEC , al haberse dictado una sentencia de adolece de falta de exhaustividad y motivación.

El motivo incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 473.2 LEC , de carencia manifiesta de fundamento, por discrepancia con la valoración probatoria.

En relación con la motivación y exhaustividad de las resoluciones, la STS núm. 295/2018, de 23 de mayo , explica :

"Como en otras ocasiones, debemos partir de la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el sentido y alcance de la exigencia constitucional de la motivación de las sentencias y de la jurisprudencia de esta sala (sentencia 26/2017, de 18 de enero , que cita la sentencia 662/2012, de 12 de noviembre ):

"El Tribunal Constitucional ha venido declarando que la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes. La razón última que sustenta este deber de motivación reside en la sujeción de los jueces al Derecho y en la interdicción de la arbitrariedad del juzgador ( art. 117.1 CE ), cumpliendo la exigencia de motivación una doble finalidad: de un lado, exteriorizar las reflexiones racionales que han conducido al fallo, potenciando la seguridad jurídica, permitiendo a las partes en el proceso conocer y convencerse de la corrección y justicia de la decisión; de otro, garantizar la posibilidad de control de la resolución por los Tribunales superiores mediante los recursos que procedan, incluido el amparo. Por ello, nuestro enjuiciamiento debe circunscribirse a la relación directa y manifiesta entre la norma aplicable y el fallo de la resolución, exteriorizada en la argumentación jurídica; sin que exista un derecho fundamental a una determinada extensión de la motivación, cualquiera que sea su brevedad y concisión, incluso en supuestos de motivación por remisión ( SSTC 108/2001, de 23 de abril , y 68/2011, de 16 de mayo ).

"De este modo, "deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla" ( sentencias 294/2012, de 18 de mayo , y 736/2013, de 3 de diciembre )".

La parte recurrente alega una falta de motivación y exhaustividad de la sentencia recurrida, sin embargo, en el fundamento del motivo se limita a oponerse a la valoración de la prueba, por cuanto la Audiencia acoge las conclusiones del informe pericial de Vodafone. La sentencia recurrida no adolece de una motivación defectuosa, arbitraria, ilógica o irrazonable, sino que la parte recurrente se limita a discrepar con la argumentación y valoración de la resolución impugnada.

El tercer motivo se formula al amparo del art. 469.1.2º LEC , por vulneración del art. 217 LEC y art. 1214 CC , al haber vulnerado los principios sobre carga probatoria así como la doctrina jurisprudencial que lo desarrolla.

El motivo incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 473.2 LEC , de carencia manifiesta de fundamento.

En el fundamento del motivo se sostiene que hay determinados extremos esenciales que no han sido probados por Vodafone, habiéndose asentado las conclusiones de su prueba pericial sobre premisas no probadas. La sentencia aplicaría una inversión de la carga de la prueba porque se le exige que pruebe que no ha incurrido en una causa de incumplimiento por parte del agente.

La STS 392/2018 de 21 de junio dispone que:

"2.- El recurso denuncia la infracción de las reglas de la carga de la prueba previstas en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando no han sido empleadas. Como hemos afirmado en otras ocasiones, "las reglas de distribución de la carga de prueba sólo se infringen cuando, no estimándose probados unos hechos, se atribuyen las consecuencias de la falta de prueba a quién según las reglas generales o específicas, legales o jurisprudenciales, no le incumbía probar, y, por tanto, no le corresponde que se le impute la laguna o deficiencia probatoria" ( sentencias 333/2012, de 18 de mayo , y 26/2017, de 18 de enero )".

Es lo que sucede en el presente caso, la Audiencia no aplica las normas sobre distribución de la carga de la prueba, sino que aplica la doctrina jurisprudencial que interpreta el art. 26 a) Ley del Contrato de Agencia ; en tanto que Vodafone probó el incumplimiento de las obligaciones por parte del agente y que justifica dar por finalizado el contrato en cualquier momento, sin necesidad de preaviso y sin que el agente pueda reclamar la indemnización por clientela.

El cuarto motivo se formula al amparo del art. 469.1. 4º LEC por error patente e irracionalidad en la valoración de la prueba al ser manifiestamente arbitraria e ilógica la valoración efectuada conforme a la doctrina del TC, por lo que se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva.

El motivo incurre en la causa de inadmisión prevista en el artículo 473.2.2.º LEC de carencia manifiesta de fundamento por pretender una nueva valoración de la prueba sin darse ninguno de los casos excepcionales de error ( art. 473.2.2º en relación con el art. 471 de la LEC ).

Esta sala tiene declarado, entre otras, en la sentencia núm. 624/2017, de 21 de noviembre , que la valoración de la prueba solo es revisable en el recurso extraordinario por infracción procesal cuando las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones y cuyo contenido no haya sido tomado en consideración o lo haya sido con notorio error. Se ha razonado por la sala en el sentido de que el hecho de que la revisión de la valoración probatoria no esté expresamente prevista en ninguno de los motivos de infracción procesal recogidos en el artículo 469 LEC pone de manifiesto que el legislador reservó dicha valoración para las instancias ( sentencias 263/2016, de 20 de abril , y 615/2016 de 10 octubre ). También se ha dicho que el carácter extraordinario de este recurso no permite tratar de desvirtuar la apreciación probatoria mediante una valoración conjunta efectuada por el propio recurrente para sustituir el criterio del tribunal por el suyo propio ( sentencias 333/2013, de 23 de mayo , 458/2007, de 9 de mayo , 567/2007, de 27 de mayo ) y que tal valoración sólo puede excepcionalmente ser revisada mediante el recurso extraordinario por infracción procesal al amparo del artículo 469.1.4.° LEC por la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración de la prueba o por la infracción de una norma tasada de valoración de prueba que haya sido vulnerada, en cuanto, al resultar manifiestamente arbitraria o ilógica la valoración, no superaría el test de la racionalidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 CE ( sentencias 1069/2008, de 28 de noviembre , 458/2009, de 30 de junio , 736/2009, de 6 de noviembre , 333/2013, de 23 de mayo , todas ellas citadas por la sentencia 615/2016 de 10 de octubre ).

El acuerdo de fecha 27 de enero de 2017 establece que la valoración de la prueba no puede ser materia de los recursos extraordinarios por infracción procesal. Solo el error patente puede alegarse como motivo del recurso, son los siguientes requisitos: (i) debe tratarse de un error fáctico -material o de hecho-; (ii) debe ser patente, evidente e inmediatamente verificable de forma incontroversible a partir de las actuaciones judiciales;(iii)no podrán acumularse en un mismo motivo errores patentes relativos a diferentes pruebas; (iv) es incompatible la alegación del error patente en la valoración de la prueba con la vulneración de las reglas de la carga de la prueba sobre un mismo hecho.

La parte recurrente sostiene que hay determinadas pruebas practicadas que han sido valoradas de forma irracional (prueba pericial, prueba documental: denuncias de los clientes y quejas de los clientes). El motivo debe inadmtirse ya que la parte recurrente cuestiona la valoración conjunta de distintos medios probatorios que se efectúa en la sentencia y expresa su disconformidad, por lo que no se reúnen los requisitos anteriormente expuestos, pues no existe ningún error patente en su valoración y además se cuestiona el valor probatorio de distintos medios en un único motivo.

El quinto motivo se formula al amparo del art. 469.1. 3º LEC por vulneración del art. 338 LEC y art. 24 CE y la jurisprudencia que lo desarrolla, en sentencias de fecha 23 de marzo de 2010 y causa indefensión a la parte recurrente, derivada de la inadmisión de la prueba pericial por la Audiencia Provincial.

Procede admitir este motivo del recurso de extraordinario por infracción procesal ya que concurren los presupuestos y requisitos legalmente exigidos en el art. 469.1 LEC .

El sexto y último motivo del recurso extraordinario por infracción procesal se formula al amparo del art. 469.1.4º LEC , por vulneración del art. 24 CE , al haber generado indefensión a esta parte al admitir en el proceso motivos no alegados en la carta de resolución del contrato, que se aportó como documento núm. 3 a su demanda.

El motivo incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 473.2.2.º LEC de carencia manifiesta de fundamento.

El acuerdo de fecha 27 de enero de 2017 de esta exige que se justifique (i) en qué consiste la lesión del derecho fundamental; (ii)que se han agotado los remedios procesales para evitar dicha lesión; (iii) que se ha denunciado oportunamente la vulneración del derecho fundamental en cuanto hubo ocasión procesal para ello.

La parte recurrente, en la escueta fundamentación del motivo, sostiene que la admisión de hechos no manifestados en la carta de resolución supone una vulneración de su derecho de defensa. Ello supone que se pretende atribuir un efecto vinculante, desde un punto de vista procesal, a la carta resolutoria del contrato de agencia en defensa de sus propios intereses y al margen de la normativa procesal, pues no tiene en cuenta el momento en que los hechos de introducen en el proceso, lo que supone una carencia manifiesta de fundamento.

El recurso de casación se articula en cuatro motivos.

El primer motivo se formula al amparo del art. 477.1.2º LEC por vulneración del art. 1124 CC y la jurisprudencia que lo desarrolla contenida en las sentencias del Tribunal Supremo de fecha 18 de octubre de 1983 , 5 de junio de 1989 , 11 de abril de 2003 . Valoración exclusivamente jurídica de los hechos probados en sentencia.

La parte recurrente se opone a resolución del contrato por estimar que el incumplimiento imputado no tiene suficiente entidad como para resolverlo, pues afectaría a menos de un 5% de los pedidos realizados por el agente, y además se trataría de incumplimiento de obligaciones accesorias, que no frustran el fin económico del contrato y sin que tampoco se haya acreditado que la conducta del agente ocasionara a Vodafone una pérdida de facturación.

El motivo incurre en la causa de inadmisión de falta de cumplimiento en el escrito de interposición del recurso, de los requisitos del desarrollo de los motivos, en relación, con falta de respecto a la valoración de la prueba, por omisión de los hechos que la audiencia considera acreditados y falta de respeto al ámbito de la discusión jurídica habida en la instancia, al suscitarse cuestiones que no afectan a la ratio decidendi de la sentencia ( art. 483.2.2º LEC ).

La parte recurrente valora el incumplimiento contractual para defender que el mismo no justificaría la resolución del contrato. Por lo tanto, se aleja de la ratio decidendi de la sentencia, que se basa en determinar si se incurre en una causa de resolución prevista en el contrato y conforme su propia normativa prevista en la LCA, no derivado del art. 1124 CC como sostiene la recurrente; en concreto, si el agente incurrió en una conducta fraudulenta que justifique el incumplimiento, y, por tanto, sería irrelevante valorar la gravedad del mismo y sus propias consecuencias. Así la sentencia acoge las conclusiones derivadas del informe pericial presentado por Vodafone, que verificaría el incumplimiento del programa por puntos de los agentes y el uso indebido de terminales telefónicos; y también se tiene por acreditado el perjuicio ocasionado a Vodafone, en el fundamento de derecho cuarto.

Los argumentos expuestos en el presente motivo ya fueron reproducidos en el recurso de apelación. La resolución del contrato se produce como consecuencia de su incumplimiento al existir engaño comercial por parte del agente, conforme las causas establecidas, por ello en el fundamento de derecho quinto, la sentencia dice:

"Las partes habían pactado expresamente en el contrato las causas de resolución del contrato, por ello la sentencia apelada acertadamente, a nuestro entender, que constatado el hecho objetivo del incumplimiento de lo pactado, la resolución era procedente sin necesidad de valorar la gravedad o no del incumplimiento.".

El segundo motivo se formula al amparo del art. 477.1 LC , por infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso. Revisión de los hechos probados tras estimarse los motivos tercer y cuarto del recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, por haberse infringido las normas sobre la valoración de la prueba contenidas en el art. 217 LEC .

El motivo incurre en la causa de inadmisión del art. 483.2.2º LEC , de falta de cumplimiento en el escrito de interposición del recurso, de los requisitos del desarrollo de los motivos, en relación, con la falta de cita de precepto sustantivo infringido y mezcla de cuestiones procesales.

La sentencia 463/2018, de 18 de julio , con cita de otras anteriores, explica que "el recurso de casación, conforme al art 477 LEC , ha de basarse en una concreta infracción de una determinada norma jurídica aplicable en la resolución de las cuestiones objeto de infracción. Y como ha venido insistiendo esta sala, es esencial identificar esa norma jurídica infringida al exponer el motivo de casación". Añade, recordando la sentencia 399/2017, de 27 de junio : ""[c]onstituye una exigencia mínima de la formulación de los motivos de casación, como hemos recordado recientemente en el acuerdo sobre los criterios de admisión de los recursos de casación, que se identifique con claridad la norma infringida. No hacerlo así, además de que impide pueda cumplirse la finalidad del recurso, confunde la casación con una nueva revisión del caso como si de una tercera instancia se tratara". Ello responde a que no es posible transformar la casación en una tercera instancia, a fin de que sea la Sala la que, supliendo la actividad que la norma atribuye a la parte, investigue si el agravio denunciado deriva de una infracción sustantiva, identifique la norma vulnerada y construya la argumentación del recurso a fin de precisar en qué y porqué resulta infringido el derecho aplicable a la decisión del caso".

El motivo no identifica la norma sustantiva que se habría vulnerado por la resolución recurrida , ni en el encabezamiento ni en el desarrollo del mismo, pues no alude a ningún precepto; por el contrario, el fundamento del motivo se basa en cuestionar la valoración de la prueba, para defender que no se ha acreditado que el comportamiento del agente no fuera diligente respecto del cumplimiento de las diversas obligaciones que le incumbían; y ello en relación con los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal, lo que produce una mezcla de cuestiones sustantivas y procesales, que justifica la inadmisión del motivo.

El tercer motivo se formula al amparo del art. 477.1 LEC , por haber vulnerado el art. 58 LC , el principio de la par conditio creditorum y la jurisprudencia que lo desarrolla, el art. 1196 CC . Incorrecta aplicación de la doctrina contenida en la sentencia núm. 188/2014, de 15 de abril del Tribunal Supremo.

Procede admitir este motivo del recurso de casación ya que concurren los presupuestos y requisitos legalmente exigidos en el ordinal 2º del art. 477.2 LEC .

El cuarto motivo se formula al amparo del art. 477.1 LEC por haber vulnerado el procedimiento establecido el art. 84.1 , 85 , 75 , 96.1 , 97 y 9.2 LC y la jurisprudencia.

El motivo incurre en la causa de inadmisión del art. 483.2.2º LEC , de falta de cumplimiento en el escrito de interposición del recurso, de los requisitos del desarrollo de los motivos, en relación, con la acumulación de preceptos heterogéneos de forma que genera ambigüedad e indefinición de la infracción cometida y mezcla de cuestiones procesales (reconvención y competencia).

La sentencia 463/2018, de 18 de julio , con cita de otras anteriores, explica que "el recurso de casación, conforme al art 477 LEC , ha de basarse en una concreta infracción de una determinada norma jurídica aplicable en la resolución de las cuestiones objeto de infracción. Y como ha venido insistiendo esta sala, es esencial identificar esa norma jurídica infringida al exponer el motivo de casación". Añade, recordando la sentencia 399/2017, de 27 de junio : ""[c]onstituye una exigencia mínima de la formulación de los motivos de casación, como hemos recordado recientemente en el acuerdo sobre los criterios de admisión de los recursos de casación, que se identifique con claridad la norma infringida. No hacerlo así, además de que impide pueda cumplirse la finalidad del recurso, confunde la casación con una nueva revisión del caso como si de una tercera instancia se tratara". Ello responde a que no es posible transformar la casación en una tercera instancia, a fin de que sea la Sala la que, supliendo la actividad que la norma atribuye a la parte, investigue si el agravio denunciado deriva de una infracción sustantiva, identifique la norma vulnerada y construya la argumentación del recurso a fin de precisar en qué y porqué resulta infringido el derecho aplicable a la decisión del caso".

La parte recurrente acumula indebidamente preceptos de contenido heterogéneo que a su vez mezcla con argumentos de carácter procesal, lo que determina una falta de claridad expositiva, ambigüedad e indefinición sobre la infracción cometida. Así se hace referencia al art. 84.1 LC relativo a los créditos concursales, el art. 85 LC sobre la comunicación de créditos, el art. 75 LC que determina la estructura del informe de la Administración Concursal, el art. 96 LC sobre la impugnación del inventario y lista de acreedores y al art. 97 LC sobre las consecuencias de la falta de impugnación; por último, se alude al art. 9.2 LC , relativo a la jurisdicción del juez del concurso, que se enlaza a la competencia del juez para conocer la compensación de créditos, lo que es una cuestión propia del recurso extraordinario por infracción procesal. Por lo tanto, la acumulación de preceptos cuyo contenido es totalmente heterogéneo impide conocer con exactitud y en los términos exigidos, la infracción cometida, lo que determina la inadmisión del motivo.

Las alegaciones efectuadas por la recurrente en el trámite de audiencia previa a esta resolución a las que se le ha dado cumplida respuesta, no desvirtúan los anteriores argumentos. Consecuentemente, únicamente procede declarar admisibles el motivo quinto del recurso extraordinario por infracción procesal y el motivo tercero del recurso de casación, no advirtiéndose en esta fase causa legal de inadmisión, sin perjuicio de lo que pueda acordarse en sentencia.

Y, de conformidad y a los fines dispuestos en el art. 485 LEC , la parte recurrida podrá formalizar su oposición a dichos motivos por escrito en el plazo de veinte días desde la notificación de este auto.