AAP Barcelona 129/2019, 12 de Marzo de 2019
| Ponente | ASUNCION CLARET CASTANY |
| ECLI | ES:APB:2019:815A |
| Número de Recurso | 517/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 129/2019 |
| Fecha de Resolución | 12 de Marzo de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 19ª |
Sección nº 19 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Paseo Lluís Companys, 14-16, pl. baixa - Barcelona - C.P.: 08018
TEL.: 934866303
FAX: 934867115
EMAIL:aps19.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0811442120138040279
Recurso de apelación 517/2018 -B
Materia: Ejecuciones hipotecarias
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Martorell
Procedimiento de origen:Ejecución hipotecaria 126/2013
Parte recurrente/Solicitante: Fausto, Dulce
Procurador/a: JORGE NAVARRO BUJIA
Parte recurrida: BBVA
Procurador/a: Ignacio De Anzizu Pigem
AUTO Nº 129/2019
Ilmos/a. Sres/a. Magistrados/a:
D. Carles Vila i Cruells
Dª. Asuncion Claret Castany
D. José Manuel Regadera Sáenz
Barcelona, 12 de marzo de 2019
En fecha 9 de julio de 2018 se han recibido los autos de Ejecución hipotecaria 126/2013 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Martorell a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por Fausto y Dulce contra auto de fecha 23 de marzo de 2018 y en el que consta como parte apelada-opuesta la entidad BBVA.
El contenido de la parte dispositiva del auto contra el que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:
" ESTIMO LA SOLICITUD efectuada por la representación procesal de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA y en consecuencia:
AUTORIZO LA SUCESION PROCESAL DE CATALUÑA BANC SA por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA mercantil esta última que pasará a ocupar la posición de ejecutante en el presente proceso de ejecución hipotecaria.
Y todo ello sin hacer especial condena en costas a ninguna de las partes. "
El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.
Se designó ponente a la Magistrada Dª. Asuncion Claret Castany.
Frente a la resolución dictada en la instancia que estima la sucesión procesal en la posición activa de BBVA dada la fusión por absorción de la anterior ejecutante CATALUNYA BANC SA a tenor del testimonio notarial de escritura de fusión por absorción de la primera a la segunda de 1 de septiembre de 2016 acompañada a las actuaciones se alzan los recurrentes insistiendo en la falta de legitimación activa de BBVA sobre la base de no acreditar que BBVA sea en nuevo adquirente del crédito hipotecario, pues el crédito garantizado fue vendido por CATALUNYA BANC al fondo de titulación de activos FTA 2015 no habiendo justificado el sucesor que haya adquirido dicho crédito, por lo que cedido el crédito por CATALUNYA BANC al FTA 2015 por mucha absorción no se justifica sea titular del crédito y además no se ha acreditado por la adversa que se haya inscrito su titularidad en el Registro de la Propiedad.
Todos los motivos del recurso insisten en la falta de legitimación activa en los términos ya detallados.
Señalar para desestimar el recurso que en cuanto a los fondos de titulación el criterio mayoritariamente seguido en la jurisprudencia menor es el de admitir que la entidad bancaria, en tanto que acreedora hipotecaria, ostenta legitimación activa para instar la ejecución hipotecaria aunque haya cedido su crédito a un Fondo de este tipo, siendo ilustrativo al respecto el Auto de la AP de Barcelona, sec. 14ª, de 25 de noviembre de 2016, argumentando al respecto que: "... la actora goza de legitimación para instar la acción que nos ocupa, aunque se haya cedido el crédito al Fondo IMBPE MBS 2, FTA, cuya gestión está cedida a la sociedad gestora de Fondos de Titulación SA, ya que como bien han analizado y/o interpretado diferentes Audiencias Provinciales, la cuestión, han concluido en que las entidades bancarias cedentes gozan de legitimación para instar la acción, en su calidad de acreedora hipotecaria, al efecto esta Sala se ha pronunciado en el Auto de 28 de julio de 2016, rollo 429/16, en los siguientes términos: "La titulización hipotecaria nació a partir de la Ley 191992, sin embargo, fue la Ley de 25 de marzo de 1981 la que estableció tres clases de títulos: cédulas, bonos y participaciones.
Posteriormente, en la Ley 19/1992, sobre fondos de inversión y de titulización hipotecaria se regulan los Fondos de Titulación Hipotecaria, con lo cual se crea el cuarto título en nuestro sistema, el cual permaneció innominado hasta 1.998, en que la Exposición de Motivos de Real Decreto de 14 de mayo (que regula los Fondos de Titulación de Activos) los denomina "bonos de titulación hipotecaria ". La novedad tiene claro antecedente en los sistemas de corte anglosajón, dado que se crean patrimonios cerrados sin personalidad jurídica, acudiéndose a un sistema fiduciario, donde una entidad financiera especializada (las denominadas sociedades gestoras de Fondos de Titulación Hipotecaria ) es la encargada de gestionar el proceso de transformación financiera de flujos hipotecarios en valores de renta fija que representa la titulación hipotecaria .
La finalidad que se persigue con esta Ley es la consecución de una mayor especialidad en la materia, de manera que el riesgo inherente a las participaciones hipotecarias sea asumido por una pluralidad de personas, lo cual deberá abaratar el coste de los créditos hipotecarios. Con los fondos se establece una pirámide de transmisión de riesgos, cuya base estaría constituida por los créditos hipotecarios participados, que transmitirían el riesgo a las participaciones y, en cuya cúspide, se situarían los bonos de titulación hipotecaria, valores emitidos con cargo al fondo, que asumen el riesgo inherente a las participaciones hipotecarias agrupadas en el fondo. El activo de los Fondos de Titulación Hipotecaria está constituido por el importe de las participaciones agrupadas, y el pasivo por los valores mobiliarios emitidos con cargo al Fondo (Bonos de Titulación Hipotecaria ).Por Real Decreto de 14 de mayo 1.998 se regulan los " Fondos de Titulación de Activos", aprovechando la autorización que se dio al Gobierno, previo informe del Banco de España y de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, por el Real Decreto-ley 3/1.993 de 26 de febrero, sobre "medidas
urgentes en materia presupuestaria, tributarias, financieras y de empleo", para extender el régimen previsto para la titulación de participaciones hipotecarias a otros créditos y préstamos. En este sentido, ya había habido una aplicación de esta extensión en la Ley de "Ordenación del Sistema Eléctrico Nacional" por la Ley 40/1.994 de 30 de diciembre, que recogió los llamados " Fondos de Titulación derivados de la Moratoria Nuclear", en orden a permitir titulizar los créditos a favor de las compañías eléctricas provenientes de las indemnizaciones concedidas por el Estado como consecuencia de dicha moratoria.
La Ley 44/2.002, de 22 de noviembre, de "Medidas de Reforma del Sistema Financiero", crea dos nuevos valores financieros:
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La cédula territorial, la cual, a imagen y semejanza de la cédula hipotecaria, permiten refinanciar los créditos de las entidades frente a las Administraciones Públicas y cuyo régimen fiscal y financiero es el propio de aquella. Señala el artículo 13 que el importe total de las cédulas no podrá exceder del 70 por cien del importe de los préstamos y créditos no amortizados que tengan concedidos las entidades emisoras al Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales, así como a los organismos autónomos y entidades públicas empresariales dependientes de los mismos o a otras entidades de naturaleza análoga del Espacio Económico Europeo.
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Los certificados de transmisión de hipoteca, que se concibe como un medio de transmisión de créditos hipotecarios de baja calidad, pues el artículo 18 de la Ley permite que las participaciones hipotecarias agrupadas en fondos de titulación de activos puedan corresponder a créditos y préstamos que no reúnan los requisitos de la sección 2ª de la LMH. Estas participaciones se denominarán "certificados de transmisión de hipoteca".
Pues bien, en el presente caso nos encontramos ante un supuesto de cesión de los derechos económicos derivados de créditos hipotecarios; se trata de un sistema para transformar los activos tradicionales reflejados en el balance de unen en valores susceptibles de ser negociados en mercados secundarios. No obstante, su forma de articulación, se trata de una cesión de créditos, en que el cedente (en ese caso CATALUNYA BANC, SA) conserva el derecho de ejercitar las acciones derivadas del incumplimiento contractual y, por lo tanto, la acción ejecutiva hipotecaria, pues como indica el artículo 26.3 del Reglamento del Mercado Hipotecario el cedente conserva la custodia y administración del crédito hipotecario, así como la titularidad parcial del mismo y vendrá obligado a realizar cuantos actos sean necesarios para la efectividad y buen fin del mismo.
El artículo 15 de Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario establece en sus apartados 4 y 5: "El titular de la participación hipotecaria tendrá acción ejecutiva contra la Entidad emisora, siempre que el incumplimiento de sus obligaciones no sea consecuencia de la falta de pago del deudor en cuyo préstamo participa dicha persona. En este caso, el titular de la participación concurrirá, en igualdad de derechos con el acreedor hipotecario, en la ejecución que se siga contra el mencionado deudor, cobrando a prorrata de su respectiva participación en la operación y sin perjuicio de que la Entidad emisora perciba la posible diferencia entre el interés pactado en el préstamo y el cedido en la participación, cuando éste fuera inferior. El titular de la participación podrá compeler al acreedor hipotecario para que inste la...
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